حاشیة المکاسب-ج1-ص72

فيه في صورة كون المعاطات على وجه الاباحة غاية الامر انه يلزم تخصيص الدلى الدال على توقفه على الملك ولا باس بالالتزام به إذا كان هناك دليل على جواز مثل هذا التصرف وعلى (المص) (قده) بمنع كون ذلك مقتضى الجمع بين المذكورات إذ هو مناف لمقتضى قاعدة السلطنة حسبما عرفت بل الاولى هو الحكم بالملكية من اول الامر لانه مقتضى الجمع بين العمومات لانه على هذا الا يلزم طرح شئ منها نعم لازمه طرح الاصل المقتضى لعدم الملكية ولا باس به إذ يمكن ان يجعل ظهور تلك العمومات في العموم دليلا عليه والحاصل ان الامر دائر بين العمل بالاصل والعموم ومن العلوم تعين الثاني ولو فرضنا تحقق الاجماع على عدم الملكية من اول الامر فالاولى طرح عموم ما دل على جواز التصرف والحكم بعدم شموله لما يكون موقوفا على الملك ولو فرضنا الاجماع على جواز مثل هذا التصرف فالاولى طرح عموم ما دل على توقفه على الملك والحكم بتخصيصه بغير المقام عملا بقاعدة السلطنة ولو فرضنا الاجماع على التوقف حتى في المقام تم ما ذكره (المص) من الحكم بالملك انا ما لكن لا يتعين فيه لامكان الالتزام بالملك التقديرى حسبما سيأتي (انش) قوله واما ما ذكره من تعلق (الخ) اقول لا يخفى قصور العبارة من تادية المراد و (الظ) ان مراده قده ان الحكم بعدم تعلق المذكورات بالماخوذ بالمعاطات استبعاد محض فلنا ان نلتزم بعدم التعلق ولا باس به ودعوى انه مخالف للسيرة حيث انها جارية على التعلق مدفوعة بانه على هذا تكون السيرة دليلا على التعلق وان كان مخالفا للقاعدة لانها دليل على تخصيصها ولا باس بالالتزام به هذا مع ان بعض المذكورات لا يكون موقوفا على الملك كالاستطاعة في الحج فانه تحصيل ببذل الزاد والراحلة على وجه الاباحة وكالغني فان المدار فيه وجود مقدار النفقة وان لم يكن مملوكة له كما لو اعاله غيره قلت مجرد لكون لسيرة دليلا لا يكفى في دفع الاشكال إذ ليس الكلام في وجود الدليل وعدمه بل الغرض ان بعد وجوب السيرة يلزم ما ذكر من اجراء حكم الملك على ما ليس بملك فتدبر هذا وربما يتخيل ان المراد من العبارة ان الالتزام بتعلق المذكورات بالماخوذ بالمعاطات مع عدم كونه مملكا مما لا مانع منه الا الاستبعاد و دعوى انه مخالف للسيرة يعنى انها جارية على عدم التعلق مدفوعة بانه على هذا يكون رجوعا إليها في نفى التعلق فلا يلزم مخالفة قاعدة ولا تأسيس قاعدة جديدة وانت خبير بان هذه التوجيه مضافا إلى عدم صحته في نفسه بعيد عن العبارة قوله فقد ظهر جوابه اقول يعنى من انه مقتضى الجمع بين الاصل ودليل جواز التصرف وادلة التوقف لكن هذا إذا كان لازم ملكية المتصرف لما في يده ملكية الاخر (ايض) بدعوى انه لولا ذلك لزم ملكية له بلا عوض إذ (ح) يكون ارادة التصرف مملكة للجانبين جمعا بين المذكورات واما إذا قلنا بعدم الملازمة كما هو ظاهر ذلك البعض حيث انه قال في السابق ان ارادة التصرف مملكة وفى المقام ان التصرف مملك فلا يتم ما ذكر إذ (ح) ليس هناك عموم دليل التوقف لان المفروض عدم التصرف الموقوف على الملكفي الجانب الاخر فإذا قلنا بملكية بمجرد تصرف هذا الطرف لا يمكن تطيقه على القاعدة من جهة الجمع المذكور فيلزم جعل التصرف من هذا الطرف مملكا للطرف الاخر بلا سبب فان قلت لابد من القول بالملازمة المذكورة لما ذكر من عدم معقولية تملك المتصرف لما في يده بلا عوض و (ح) فيكون اختلاف التعبير في المقامين لا لبيان الفرق بل من باب المسامحة والايكال على ما ذكر اولا قلت لانم عدم المعقولية لامكان التفكيك غاية الامر انه لا يجوز فحد بعد ذلك الرجوع في ماله فيكون اباحة لازمة ويتوقف الملكية فيه (ايض) على التصرف ودعوى انه يلزم (ح) الجمع بين العوض والمعوض بالنسبة إلى المتصرف لان المفروض انه مالك لما بيده بعد التصرف وملكه للطرف الاخر (ايض) باق مدفوعة بان عدم جواز الجميع بينهما انما هو إذا كان بالنسبة إلى اصل المعاوضة والمفروض ان (الش) لم يمضها وهذا التملك الاتى من قبيل التصرف حكم تعبدي وليس من المعاوضة ولا من امضائها في شئ فلا مانع فيه خصوصا بعد فرض الحكم بعدم جواز الرجوع في الطرف الاخر وان كان باقيا على ملكه فانه على هذا يخرج عن كونه جمعا حقيقة لان مجرد الملكية مع عدم جواز ترتيب اثارها بمنزلة العدم فتدبر قوله واما اكون التلف مملكا للجانبين اقول يعنى سواء كان تلف احدهما أو كليهما فانه على التقديرين يكون مملكا للجانبين قوله فان ثبت باجماع (الخ) اقول يعنى انه يمكن اولا ان لا يلتزم بالملكية اصلا الا ان يكون هناك اجماع أو سيرة وذلك لامكان كون التلف من مال مالكه مع عدم ضمان من كان بيده من جهة الاذن المالكى أو الشرعي غاية الامر انه لو كان التالف احدهما فقط يكون الاباحة لازمة فلا يجوز لمن تلف مال الاخر في يده رجوعه إلى ماله الذى في يد الاخر قوله وبين عموم على اليد (الخ) اقول لا يخفى ان الحكم بالضمان بعوضه المسمى ليس

عملا بعموم على اليد لان مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمى فمع فرض الاجماع على الملكية لابد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من اول الامر (وح) فلا مقتضى لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه ولا ينطبق على القاعدة ومع الاغماض عن ذلك يرد عليه نظر ما ذكرنا في التصرف من معارضة العموم المذكورة بعموم قاعدة السلطنة ومقتضى الاخذ بالعمومين طرح الاصل والحكم بالملكية من الاول إذ معه لا يلزم مخالفة شئ منهما فلا تغفل قوله فالظاهر على القول إلى قوله من مال المغصوب منه اقول لا يخفى ان الالتزام بالامرين عين الاستبعاد والاستغراب الذى ذكره ذلك البعض فليس هذا جوابا عنه قوله بل حكمه حكم اصل اقول لازمه جواز الرجوع فيه مادام باقيا وان كانت العين تالفة و (الظ) عدم التزامهم به واما قوله ويحتمل ان يحدث (الخ) فهو عين ما ذكره البعض من الاستبعاد إذ لا معنى لعدم تبعية النماء للعين فتدبر قوله والانصاف انها (الخ) اقول يمكن ان يورد على ذلك البعض بانا نلتزم بعدم الملكية إلى الاخر ومع ذلك يترتب على المأخوذ جميع اثار الملكية وليس في ذلك الا مخالفة قاعدة واحدة وهى جعل ما ليس بملك بحكم الملك في جميع الاثار (فت) قوله وبالجملة فالخروج (الخ) اقول هذا راجع إلى اصل المطلب لا إلى ما ذكره في الاستبعادات