حاشیة المکاسب-ج1-ص68

ينعقد البيع على ما يقع عليه الحصاة انتهى وحاصله ان البيع يكون تعيين المبيع بالقاء الحصاة لا اصل انعقاده قوله وهو في الظهور قريب (الخ) اقول هو صريح في كون مورد الاباحة صورة قصد البيع حيث قال وان جاز التصرف مع اخلال بعضها لكن يظهر منه ان الحكم في كلى العقد الفاسد جواز التصرفلا خصوص ما يكون الفساد فيه من جهة عدم الصيغة مع انهم يخصون الحكم به بخصوص الفساد من جهة فقد الصيغة فتدبر قوله وقال المحقق (الخ) اقول لا يخفى انه ليس في كلامهم مه الحكم بافادتها الاباحة فلا ينفع في ابطال دعوى صاحب الجواهر ولا دعوى الكركي وكذا عبارة التذكرة قوله وقال الشهيد (الخ) اقول هذه العبارة (ايض) لا تقبل الحمل على ما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر لمكان قوله واما المعطات في المبايعات فهى تفيد الاباحة فان ظاهره ان نفس هذه المعاطات المقصود بها المبايعة تفيد الاباحة فتحصل ان النافع (للمص) في دفع دعوى صلى الله عليه وآله الجواهر من هذه العبارات هي عبارة الغنية والكافي و (عد) الشهيد قوله اهون من توجيه (الخ) اقول واهون منهما التزام ورود الاشكال عليهم في هذه الدعوى وان الحق هو القول بافادتها الملكية اللازمة أو الجايزة على ما سيأتي وقدود؟ اشكال على العلماء ليس اول قارورة ولا داعى إلى التأويل والتوجيه ولا التزام ما لا دليل عليه قوله وما ابعد ما بينه (الخ) اقول وذلك لان المعروف قالوا ان مراد القائل بالاباحة ان المعاطات ليست بيعا اصلا ولو فاسدا لانهم قالوا انه نفى حقيقة البيع والمحقق قال ان مراده انه بيع صحيح غاية الامر انه غير لازم وكمال البعد بين التوجيهين بين قوله بان شرط لزوم (الخ) اقول في العبارة مسامحة وحاصل مراد ذلك البعض ان البيع الغير الخيارى لازم فمع فرض عدم الخيار إذا لم يكن لازما يلزم ان لا يكون بيعا والمفروض عدم الخيار في المقام ومع ذلك لا يكون لازما فينبغي ان لا يكون بيعا هذا و لكن لا يخفى ان مجرد تصريح هذا البعض بهذا المطلب لا ينفع في المقام دفع كلام المحقق لعدم حجية كلام هذا البعض وعدم الدليل على صدقه في هذه الدعوى مع امكان دعوى ثبوت الخيار في المقام (ايض) بالاجماع ونحوه وعدم عدهم له من بالجملة الخيارات لا يكون مضرا كما لا يخفى قوله واما الاول فان قلنا (الخ) اقول جواب هذا الشرط غير مذكور في العبارة الا ان (يق) ان الجواب قوله فيصح على ذلك نفى البيعة (الخ) لكن (الظ) انه تفريع لا جواب نعم يمكن ان (يق) انه قائم مقام الجواب فتدبر قوله فالاقوال في المعاطات (الخ) اقول وهنا قول سابع وهو انها معاملة مستقلة مفيدة للملكية وليست بيعا وان كانت في مقامه حكى عن الشيخ الكبير الشيخ جعفر (قده) واما المحقق الثاني فهو يجعلها بيعا جايزا فلا يرجع هذا القول إلى قوله قوله كما عن ظاهر المفيد اقول ومال إليه الاردبيلى في شرح الارشاد بعد الجزم بكونها بيعا صحيحا مفيدا للملكية واختاره الكاشانى في المفاتيح وفى (لك) ما احسنه وامتن؟ دليله ان لم ينعقد الاجماع على خلافه قوله حكى عن بعض معاصري (الخ) اقول كتب (المص) (قده) في الحاشية ما هذا لفظه لكن في (عد) هذا من الاقوال في المعاطات تأمل قلت لعل وجهه انه إذا اعتبر اللفظ فهو يخرج عن المعاطات غايته انه لا يعتبر لفظا مخصوصا هذا ولكن لابد من ملاحظة كلامه وانه هل يعتبر كون الانشاء باللفظ أو يقول يعتبر ان يكون هناك لفظ ولو في مقام المساومة وان كان الانشاء بالمعاطات فعلى الاول يخرج عن كونه من الاقوال في المعاطات بخلافه على الثاني كما هو واضح قوله وذهب جماعة تبعا إلى قوله ولا (يخ) عن قوة اقول والاقوى انه مع ذلك بيع (ايض) إذا كان في مقام البيع وبقصده بل الاقوى انه لازم (ايض) ان لم يكن الاجماع على خلافه لما سيأتي من الادلة عليه بعد كونه بيعا ومجمل الكلام في هذا المرام انه يدل على ما اخترنا من كونه بيعا صحيحا وجوه احدها ما ذكره (قده) من السيرة فان من المعلوم ان المتشرعة من زمان النبي (ص) إلى يومنا هذا يجزون احكام البيع على المأخوذ بالمعاطات ولا يفرقون بينه و وبين المأخوذ بالصيغة ولعسرى انه مما لا يقبل الانكار ودعوى انه مبنى على عدم المبالاة؟ كما ترى بل من المعلوم ان الائمة واصحابهم بل ساير الناس من العلماء والعوام كانوا يتصرفون في الهدايا والعطايا تصرف الملاك ولم يعهد من احد منهم اجراء الصيغة فيها مع انه لا فرق بينها وبين البيع بناء على اعتبارها في الملكية فتدبر ثانيها اجماع العلماء على جواز التصرفات حتى الموقوفة على الملك والعلامة قد رجع عن ما ذكره في النهاية وهذا لا يجتمع مع عدم حصول الملكيةالا ببعض التوجيهات الاتية التى لا ينبغى صدورها عن الفقيه ثالثها ان المسألة راجعة إلى الشك في شرطية الصيغة في انعقاد البيع ولا دليل عليها وعدم الدليل في مثل هذه المسألة دليل العدم لانه لو كان (كك) لبان ووجب على (الش) البيان مع انه لم يرد ذلك في شئ مما وصل

الينا من الاخبار لا من طرق العامة ولا من طرق الخاصة مع توفر الدواعى على نقل مثله في مثل هذه المقام المسألة وما قد يدعى في هذا المقام سيأتي الكلام فيه رابعها وهو العمدة والاصل في هذا المقام لباب انه لا شك ولا شبهة في صدق البيع على المعاطات البيع لمقصود بها ذلك والمنكر مكابر كما يظهر لمن راجع العرف وانصف من نفسه ودعوى العنية؟ الاجماع على عدم كونها بيعا مما لا يصغى إليها مع ان (الظ) انه لا ينفى الحقيقة والصدق وانما بنفى للزوم أو الصحة ودعويه ليست بحجة وإذا صدق البيع فيشمله جميع ما دل على صحته من الايات والاخبار مثل قوله احل الله البيع وتجارة عن تراض واوفوا بالعقود لان المراد بالعقود فيها العهود ولا اشكال في صدق العهد على البيع المنشاء بالمعاطات وقوله صلى الله عليه وآله المؤمنون عند شروطهم بناء على ما هو الحق من صدق الشرط على البدوى وقوله صلى الله عليه وآله الناس مسلطوون على اموالهم وغيرها من الاخبار المتكثرة الدالة باطلاقها على صحة البيع بل لزومه وقد ذكر في المستند جملة منها فراجع هذا مضافا إلى الاطلاقات الخاصة؟؟ العقود اللازمة بعد عدم الفرق بينهما وبين البيع بالاجماع وبالجملة المسألة راجعة إلى الشك في شرطية اللفظ في صحة البيع وانعقاده شرعا فيكون حالها حال الشك في اعتبار ساير الشروط مثل العربية والماضوية وتقديم الايجاب على القبول وغيرها من شارئط العوضين والمتعاقدين إذا شك فيهما وكما يجوز نفيها بهذه العمومات فكذا هذا بعد عدم الدليل على الشرطية إذ غاية ما يمكن ان يستدل به على اعتبار الصيغة وجوه لا يصلح شئ منها لا شانه