حاشیة المکاسب-ج1-ص60

حين الاعتبار العقلائي إذ (ح) إذا قال بعت فقد اوجد الملكية في اعتباره وامضاء العقلاء أو (الش) له وعدم امضائهم مطلب اخر فهو نظير ساير الافعال الخارجية كالضرب والقتل ونحوهما لا ينبغى ان يدرج في مفهومها لفظ الانشاء غاية الفرق ان فيما نحن فيه خارجيته عين الاعتبار الانشائى وعلى ما ذكرنا فهو والتملك والايجاب والوجوب من قبيل الكسر والانكسار لانه لا يعقل التمليك بدون حصول الملكية عند الموجب وان لم يمكن مما امضاه الشرع والعرف نعم بناء على مختار (المص) من كون الملكية صفة واقعية وربطا واقعيا بين المالك والمملوك من غير ان يكون من الاحكام المجعولة لابد ان (يق انه تمليك الثاني ليدخل فيه البيع الفاسد حيث (انه لم يوجد فيه الملكية الخارجية هذا ومن الغريب ما صدر من بعض المعاصرين في المقام حيث صح) تخيل ان لفظ الانشاء في المقام بمعنى ما يقابل الاختيار قال معنى البيع انشاء البيع ومعنى البائع منشئ البيع ضرورة ان الاخبار عن البيع لا يصح ان يسمى بيعا وكذا من اخبر به بقوله بعت امس لا يصح ان يحكم عليه بانه باع فالانشاء معتبر في مفهوم البيع وما تصرف منه لكن التمليك الذى ذكر في التعريف جنسا حاله حال البيع فلا يسمى الاخبار عن التمليك (ايض) تمليكا فذكر الانشاء (ح) مستدرك لانه معتبر في مفهوم لفظ التمليك انتهى وقد عرفت ان المقص؟ من ذكر لفظ الانشاء بيان عدم كونه من التمليك الخارجي الذى امضاه العرف والسرع؟ لا بيان عدم كونه من باب الاخبار ثم ان الاسد والاحصر في تعريف البيع ان (يق) انه تمليك عين بعوض ليشمل صورة كون العوض حقا (ايض) سواء كان على وجه النقل أو الاسقاط بل قد عرفت سابقا انه لا يعتبر في حقيقة البيع كون العوضين مما له مالية بل يصدق ولو كان احدهما أو كلاهما مما لا مالية له اصلا كمن من تراب أو رماد أو نحو ذلك غاية الامر انه بيع فاسد ودعوى ان البيع بلا ثمن (ايض) بيع فاسد فلا حاجة إلى ذكر العوض كما ترى فانا نمنع صدق البيع عليه وان عبر به بلفظ البيع فانه لو قال بعتك بلا ثمن يعد من التناقض الا ان يريد منه الهبة مجازا وبالجملة المعتبر في حقيقة البيع الاعم من الصحيح والفاسد كون المبيع عينا وذكر العوض وكون النقل علي وجه التمليك فحقيقته تمليك عين بعوض فتدبر قوله والا لم يكن مرادفا لها اقول هذا شاهد على ما قدمنا من ان المراد بالمرادف اعم من الاعم المطلق قوله ويرده انه الحق اقول مع انه علي فرض عدم الجواز يمكن ان يكون المنع تعبديا لا من جهة ان حقيقة غير التمليك وذلك لاعتبار (الش) صيغة خاصة لكنه مجرد فرض لعدم دليل على ذلك و الغرض بيان ان مجرد عدم الجواز لا يدل على المدعى نعم هو دال عليه لو كان بمقتضى القاعدة كما هو (ظ) الاشكال قوله نظير تملك ما هو مساو (الخ) اقول غاية الفرق ان في صورة التهاتر يمكن فرض عدمه بان يكون كل منهما مالكا على الاخر ذلك المقدار بخلاف المقام فانه لا يمكن عدم السقوط لانه لكون الانسان مديونا لنسفه وهذا المقدار غير فارق بعد كون الحكم بالفعل هو التهاتر قوله انه لو لم يعقل (الخ) اقول حاصله ان الاشكال مشترك الورود وليس مختصا بما إذا جعلنا البيع بمعنى التمليك قوله وفيه ما سيجئ من كون (الخ) اقول هذا فيما لو كن مقصود المتعاطيين التمليك واما إذا كان مقصودهما الاباحةفلا اشكال اصلا ثم ان نفى صحته بيعا في الصورة الاولى إلى لا ينافى صحته اباحة حسبما سيجئ قوله وفيه ان التمليك فيه (الخ) اقول يمكن ان يستشكل عليه ببيع السلف فانهم اجمعوا على جواز كون الايجاب فيه من المشترى بان يقول اسلمت اليك أو اسلفتك عشرة دراهم في من من الحنطة والقبول من البايع بان يقول قبلت مع ان البايع هو القابل فيكون التمليك فيه ضمينا وتمليك المشترى اصليا نعم لو اجرى الصيغة بلفظ البيع يجب ان يكون الايجاب من البايع فان قلت لانم ان البايع هو القابل بل نقول انه الموجب وهو صاحب الدراهم قلت لا اشكال عندهم في كون البايع هو صلى الله عليه وآله الطعام ولذا قالوا ان في السلم يكون المعوض مؤجلا عكس بيع النسبيته؟ فان الثمن فيه مؤجل ويمكن دفع الاشكال بان المراد من كون التمليك ضمينا ان يكون المتعلق فيه على وجه العوضية ومن كونه اصليا ان يكون على وجه المعوضية وفى السلم وان كان الايجاب من المشترى الا انه يملك على وجه العوضية فكأنه قال اعطيتك الدراهم عوضا عن تمليك الطعام فالمملك الاصلى فيه هو البايع والحاصل انه فرق بين ان يقول ملكتك كذا عوضا عن كذا أو ملكتك كذا بعوض كذا فتدبر واغتنم قوله بل معناه الاصلى (الخ) اقول فان قلت فعلى هذا يشكل كون السلف بيعا لان حقيقة هو الاسلاف بمعنى اعطاء المال قبل اخذ المعوض وان كان يلزمه التمليك فهو ايض؟ نظير الصلح في الجهة المذكورة بل وكذا بيع التولية فان حقيقة الاعطاء براس المال قلت لانم بل حقيقة السلف تمليك المال بعوض غاية الامر ان المعوض فيه مؤجل كما في بيع النسيئة فان حقيقته

التمليك بعوض غايته ان عوضه نسيئة وكذا الكلام في التولية وبالجملة الحقيقة في هذه الموارد بل وما مر اصناف البيع ليس الا التمليك والخصوصيات خارجة عنها وهذا بخلاف الصلح فان حقيقة غير التمليك فلا تغفل قوله وكذا لا يتعدى بنفسه اقول يعنى لا يق؟ صالحتك الدار كما يق؟ ملكتك الدار بل يق؟ صالحتك عن كذا بكذا قوله وقد يتعلق بالانتفاع (الخ) اقول الفرق بين ملكية المنفعة وملكية الانتفاع انه لو غصب العين غاصب يكون ضامنا للمالك على الثاني لان المنفعة الفائتة تكون باقية على ملكة بخلافه على الاول لانها صارت مملوكه للمصالح له فيكون الغاصب ضامنا له قوله والمراد بها هنا (الخ) اقول يعنى انه قد يطلق الهبة المعوضة ويراد منها ما عوض فيه المتهب من غير شرط لكن المراد بها في المقام حيث ان الغرض نقض تعريف البيع ما يكون فيه العوض مشروطا قوله فليست انشاء تمليك (الخ) اقول بل اقول يعتبر في حقيقة الهبة المجانية واشتراط العوض لا يخرجها عن ذلك فان المال الموهوب واملك مجانا فان الشرط ليس عوضا للمال ولذا لا يضر تخلفه في ملكية المبيع أو الثمن في البيع (ايض) بل انما يوجب الخيار ثم ان ظاهر كلام (المص) (قده) بل جميع العلماء ان الهبة المعوضة مختصة بما إذا كان العوض مذكورا على وجه الشرط كان يشترط على المتهب هية شئ ويمكن ان (يق) ان منها (ايض) مالو قال وهبتك كذا بهبتك كذا بان يكون الهبة مقابلة بالهبة والفرق بينه وبين صورة الشرط انه لو لم يهب المتهب تكون الهبة الاولى باطلة لان المفروض انها مقابلة لعوض ومقتضى المقابلة بطلان احد المتقابلة