حاشیة المکاسب-ج1-ص35

إلى الحرز لم يبرء من الضمان قال للاصل وغيره ولو جدد المالك الاسيتمان بان فسخ العقد السابق ورجع المال إلى يده واودعه جديدا إلى ان قال برء من الضمان بلا اشكال واما لو قال اذنت لك في حفظها أو اودعتكها أو استامنتك عليها أو نحو ذلك مع عدم فسخ العقد الاول فالاقوى عدم البراءة من الضمان للاصل وعدم صيرورته وديعة جديدة إذ هو بالتفريط السابق لم ينفسخ عقد امانته ولم يرتفع الاذن له في حفظها وانما صارت به وديعة مضمونة هذا والتحقيق زوال الضمان بنية الحفظ والرد إلى المالك في مسئلتنا ونظائرها وذلك لدخوله تحت عنوان الاحسان الموجب لعدم الضمان المخصص بعموم على اليد في الابتداء والاثناء والحاصل ان اليد إذ انقلبت من العدوان والخيانة إلى الاحسان والامانة ينقلب الحكم (ايض) ودعوى ان علة الضمان الاخذ العدواني من الاول فلا يفيده الانقلاب كما ترى إذ مقتضى عموم ما على المحسنين ونحوه من ادلة الامانة المحصصة لعموم على اليد الارتفاع وكون الضمان مادامت عدوانية ومن ذلك يظهر الجواب عما يمكن ان (يق) من ان غاية رفع الضمان الاداء والمفروض عدم صدقه بمجرد العود إلى الامانة إذ نحن نسلم ذلك ولكن نقول بالانقلاب من جهة ورود المخصص الذى هو عموم قاعدة الاحسان ونحوه هذا مع ورود الاذن الجديد من المالك والا فمعه لا ينبغى الاشكال لامكان دعوى صدق الاداء (ايض) مضافا إلى ما ذكرنا من العموم وقد عرفت دعوى عدم الخلاف من الشهيد فمن الغريب ما نقلنا عن الجواهر في باب الوديعة مع انه مخالف لصريح كلامه في باب الرهن حسبما عرفتوتمسك هناك بما ذكرنا من الانقلاب وصدق الاداء ثم ان ما ذكرنا في المقام انما يجرى في الوديعة والعارية (ايض) إذا قلنا انه بعد التعدي والتفريط تنقلب اليد من الامانية إلى العدوانية ثم بعد العود إلى الامانة إلى الامانية كما هو (الظ) ولا ينافى ذلك بقاء عقد الوديعة والعارية وعدم انفساحة بالتعدي والتفريط كما لا يخفى واما إذا قلنا ان اليد امانية حتى حال التعدي والتفريط ومع ذلك حكمها الضمان فلا وجه للتمسك بالعموم ودعوى الانقلاب كما هو واضح بل لا بد من ان (يق) ان مقتضى عموم ما دل على عدم ضمان الامين أو عدم ضمان الودعى والمستعير عدم الضمان مادام العقد باقيا حتى حال التعدي والتفريط غاية الامر خروج هذا الحال فيبقى الباقي تحت العموم بناء على جواز التمسك بالعموم الا زماني بعد خروج بعض اجزاء الزمان على ما هو الحق المحقق في محله خلافا (المص) (قده) وسياتى تحقيق الحال في باب الاخيار الغبن عند التكلم في استدلال (المح) الثاني على الفورية بعموم اوفوا بالعقود وهذا إذا كان الدليل المجرح لحال التعدي و التفريط لبيا؟ كالاجماع فهو واضح إذا لقدر المتيقن منه مادام الوصفان واما إذا كان الدليل هو الاخبار فنقول انها (ايض) مجملة لا اطلاق فيها حتى يشمل صورة العود إلى الامانة (ايض) فراجعها ثم ان لازم ما ذكرنا انه لو تاب الغاصب واراد رد العين إلى مالكها ان تصير في يده امانة شرعية ويخرج عن الضمان و (الظ) عدم التزامهم به ويمكن الالتزام ان لم يكن اجماع أو دليل اخر بقى شئ وهو انه لو كان الاخذ من الاول على وجه الاحسان ثم بنى على التملك ثم عاد فهل يكون ضامنا حين البناء وبعده اولا وكذا إذا نوى التصرف في الوديعة ونحوها ثم تاب يظهر من الجواهر التفصيل بين ما لو كان ناويا للتملك بمعنى انشاء الملكية غصبا فتنقلب اليد وبين ما لو كان من نيته ان ينتفع بالوديعة بعد ذلك فتاب قبل ان يتصرف ولا ضمان وذكر ذلك في شرح قول المحقق في الوديعة ولو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرد النية فراجع ما ذكره في المقام نظير ما ذكره في باب الصوم من انه لو نوى عدم الصوم في اثناءه بطل وان عاد بلا فصل لانه يمضى ان أو زمان بلا نية الصوم فيبطل وبين ما لو نوى ان ياكل أو يشرب بعد ذلك ثم عاد ونسب في باب اللقطة إلى الاصحاب الحكم بالضمان لو نوى قبل الحول التملك سواء كان ذلك من اولا الاخذ أو في اثناء الحول قال بل في الرياض الاجماع عليه بل لا تعود الامانة بعدوله وعلل الضمان بعدم الاذن من المالك ولا من (المش) في حال نية التملك ثم قال اللهم الا ان (يق) ان الاذن الشرعي الحاصل من الاذن في الالتقاط لا ينافيه النهى عن التملك قبل التعريف فمع فرض عدم تقصير به يبقى يده عليها بالاذن السابق وان اثم بالنية المزبورة لو قلنا به الا ان الحكم مفروغ عنه بين الاصحاب هذا والحق انه تنقلب اليد ضمانية (مط) وإذا عاد تعود على المختار ولا على مختاره (فت) قوله وعلى أي حال فيجب (الخ) اقول وكذا كل مال ثبت تحت يده بغير اذن مالكه و (الظ) ان مثل اطارة الريح ثوب الغير في داره ليس من هذا القبيل فلا يجب رده إلى المالك بل ولا دليل على وجوب اعلامه لعدم تحقق اليد بمجرد ذلك وكذا إذا دخل حيوان الغير داره نعم مطالبة المالك يجب عليه رده أو التخلية بينه وبينه ومن هذا يظهر ان اليد في المقام اخص من اليد

التى هي امارة الملكية إذ بمجرد وجود شئ في دار الغير أو ارضه يحكم بملكيته له إذا ادعاء ومن المعلوم ان اطارة الريح مال الغير في بستانه مثلا لا يوجب ضمانه قوله فوريا اقول وإذا عصى بالتأخير يكون ضامنا لو تلف على ما ذكروه بل في الجواهر في باب اللقطة ثم انه حيث يضمنها للخيانة أو غيرها فهل يبرء بالدفع إلى الحاكم وجهان وفى لك اصحهما ذلك وقد عرفت سابقا ان الاصح بقاء الضمان للاصل وكونه ولى حفظ لاولى ذات انتهى والتحقيق ما عرفت من انقلاب اليد إذا عاد إلى الامانة خصوصا إذا كانت الخيانة بمجرد ترك المبادرة إلى الرد قوله لا تكليف الامين (الخ) اقول إذا فرض انه اخذ مال الغير وارسله إلى مكان اخر ثم علم بكونه مال الغير (فالظ) انه يجب عليه رده إلى المكان الاول إذا كان مالكه هناك ولو احتاج إلى المؤنة فهى عليه كما في المغصوب إذ لا يتفاوت العلم والجهل في ذلك بناء على كون ذلك من شئون الرد بل وكذا إذا قلنا به في الغصب من باب قاعدة الضرر قوله مضافا إلى الامر(الخ) اقول كصحيح معوية المردى في الفقيه عن ابى عبد الله (ع) في رجل كان له على رجل حق ففقده ولا يدرى اين يطلبه ولا يدرى احى هو ام ميت ولا يعرف له وارثا ولا نسبا وولدا قال (ع) اطلب قال ان ذلك قد طال فاتصدق به قال (ع) اطلب قال وقد روى في هذا خبر ان لم تجد له وارثا وعلم الله منك الجهد فتصدق به هذا مضافا إلى الامر به في اخبار الاجير الذى يبقى اجرته كما سنشير إليها قوله ففى سماع قوله (الخ) اقول ظاهر كلام (المص) (قده) اتحاد نسق الوجوه الثلة مع ان مقتضى الوجه الثالث وجوب الدفع ومقتضى الاولين جوازه على حد وما ذكروه في باب اللفظة فانهم ذكروا هناك انه لا يجب الدفع الا مع اقامة البينة واما