کتاب المکاسب-ج6-ص95

مقتضيا لكون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض، مستندا إلى النقض بهذه الموارد.

وحل ذلك: أن القيود المأخوذ [ ة ] (1) في المطلوبات العرفية والشرعية:منها: ما هو ركن للمطلوب، ككون المبيع حيوانا ناطقا لا ناهقا (2)، وكون مطلوب المولى إتيان تتن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجيل، ومطلوب الشارع الغسل بالماء للزيارة (3)، فإن العرف يحكم في هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القيود، فلا يقوم الحمار مقام العبد، ولا الأصفر مقام التتن، ولا التيمم مقام الغسل.

ومنها: ما ليس كذلك، ككون العبد صحيحا، والتتن جيدا، والغسل بماء الفرات، فإن العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب.

والظاهر أن الشرط من هذا القبيل، لا من قبيل الأول، فلا يعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرفا لا عن تراض.

نعم، غاية الأمر أن فوات القيد هنا موجب للخيار لو كان المشروط له جاهلا بالفساد، نظير فوات الجزء والشرط الصحيحين.

ولا مانع من التزامه وإن لم يظهر منه أثر في كلام القائلين بهذا القول.

(1) الزيادة اقتضتها الضرورة.

(2) كان أصل العبارة في ” ق ” هكذا: ” ككون المبيع إنسانا لا حمارا ” ثم شطبعلى ” إنسانا ” وكتب بدله: ” حيوانا ناطقا، لا ناهقا ” وبقيت كلمة ” لا حمارا ” لم يشطب عليها، ومن هنا وقع الالتباس واثبتت العبارة في بعض النسخ هكذا: ” ككون المبيع حيوانا ناطقا، لا ناهقا حمارا “، كما في ” ف ” و ” ن “.

(3) في ” ش ” زيادة: ” لأجل التنظيف “.