مستند الشیعة فی احکام الشریعة-ج17-ص240

الموضع الثاني في الحكم بالبينة وفيه أيضا مسائل: المسألة الاولى: وإن قال المدعي: لي بينة، استحضرها الحاكم منه وجوبا إن علم جهل المدعي بان له الإحضار، وجوازا مطلقا كما عليه الأكثر، كما صرح به جماعة، ومنهم: الشيخان والديلمي والحلبي والقاضي في أحد قوليه (1)، للأصل.

وخلافا للمبسوط والمهذب والسرائر، فلم يجوزوه مطلقا، لأنه حق له، فله أن يفعل ما يرى (2).

وفيه: أن الأمر هنا للإرشاد دون الإيجاب.

ومنهم من

بين علم الحاكم بمعرفة المدعي بماله وجهله به (3)، والظاهر أن ذلك أيضا مراد المبسوط ومن تبعه، كما أن الظاهر أن مرادهم نفي جواز الأمر الإيجابي، ومراد المجوزين الإرشادي، فيعود نزاع الكل إلى اللفظي.

ثم – بعد حضور البينة – يجئ الوجهان في سؤال الحاكم عنها قبل طلب المدعي وعدمه، ولعل الأقرب: الجواز.

المسألة الثانية: لا يتعين على المدعي إذا كانت له بينة غائبة

(1) المفيد في المقنعة: 723، الطوسي في النهاية: 339، الديلمي في المراسم: 231، الحلبي في الكافي في الفقه: 446، حكاه عن القاضي في المختلف: 690.

(2) المبسوط 8: 159، المهذب 2: 585، السرائر 2: 158، 165.

(3) كالعلامة في المختلف: 690، والقواعد 2: 210، والشهيد في الدروس 2: 90.