مستند الشیعة فی احکام الشریعة-ج10-ص154

والاجماع المنقول ليس بحجة، وقد صرح في الكفاية بعدم ثبوته أيضا (1).

إلا أن معه – مضافا إلى عدم العثور على مصرح بخصوصه بالملكية مع تملك المالك الاول بغير الاحياء – الفتوى بها خلاف الاحتياط.

ومنه يظهر أن أقوى الاقوال – بحسب الدليل – هو الاول، والاحتياط في متابعة الثالث فيما لم يعارضه احتياط آخر.

وكيف كان، يجب تقييدهما بقيد آخر أيضا، وهو كون الملك مما تركها المالك الاول المعروف، لمفهومي الشرط في صحيحتي ابن وهب والكابلي المؤيدتين برواية يونس: (فمن عطل أرضا ثلاث سنين متوالية لغير سبب أو عله اخرجت من يده) (2).

ولتقييد الميتة والارض في بعض ما تقدم من الاخبار بكونها لا رب لها، أي كانت متروكة لا مربي لها ولا عامر، بل يدل على الترك والتعطيل الاجماع، فإن الظاهر أن عدم جواز التصرف في أرض لها مالك معروف لم يتركها ويريد إحيأها وعمارتها محل إجماع العلماء، بل الضرورة، بل وكذلك لو لم يعلم أنها تركها أم هو بصدد إحيائها.

وعلى هذا، فكل أرض ميتة لم يعلم سبق إحياء عليها فهي ملك لمحييها مطلقا، وكذا ما علم ولم يعرف مالكها الاول، أو عرف وملكها بالاحياء خاصة على الاحوط، ومطلقا على الاظهر بشرط أن ترك إحياء الارض وعطلها.

فروع: أ: قالوا:

إلى العرف (3)، وعرفوها فيه: بانه

(1) الكفاية: 239.

(2) الكافي 5: 297 / 1، الوسائل 25: 433 أبواب إحياء الموات ب 17 ح 1.

(3) المسالك 2: 287، والمدارك 5: 414، والكفاية: 44 و 238 (