عوائد الایام-ج1-ص44

الجملة انشائية الا انه بمجرده غير كاف في اثبات الوجوب كما قيل بل لابد من ضم ما ذكرنا من استشهاد الامام مع ان فهم العلماء عصرا بعد عصر في جميع ابواب الفقه واستدلالهم بذلك على وجوب الوفاء اعظم شاهد على ذلك ولم نعثر على من قدح في ذلك واما ان المراد بشروطهم ما التزموه فلان ذلك معنى الشرط لغة ولم يعرف له معنى في اللغة الا ذلك و الاصل عدمه واماما ينتفى المشروط بانتفائه فهو مما يستعمل فيه في العرف فلو سلمنا كونه حقيقة فيه فهو حقيقة عمر فيه يقتضى الاصل تأخرها مع ان كل ما ينتفى المشروط بانتفائه فهو ملتزم في تحقق المشروط فيمكن ان يكون المستعمل فيه حين ارادته ايضا معنىالالتزام هذا مضافا الى ان ما استشهد له به ليس الا مجرد الالتزام ولم يعلم انتفاء المشروط الذى هو العقد بانتفائه بل المعلوم عدم انتفائه في مقام الاستشهاد وكذا اكثر الاخبار المستعملة فيها لفظ الشرط فان قيل المراد بالالتزام ما جعله لازما على نفسه بوجه شرعى فلا يفيد فيما انت بصدده من جعل ذلك سببا للزوم الشرعي (ح ل) قلنا المتبادر من الالتزام هو التعهد بذلك مع ان استثناء ما خالف كتاب الله لا يصلح لذلك اصلا لان ماكان كذلك لا يقبل اللزوم الشرعي وكذا شرط عدم الميراث في بعض الروايات ونحوه فدلالة هذا الكلام على وجوب الوفاء بالتزام شئ في ضمن العقد الذى هو مقصودنا مما لا اشكال فيه اصلا ويدل عليه ايضا الاخبار الثلثة الموجبة للوفاء بالعدد فان كل ما يلتزم به احد المتعاقدين في ضمن العقد وعد للاخر فيجب الوفاء وكذا رواية عمار وصحيحة محمد والرواية الاخيرة حيث دلت على ان مع الشرط يكون الثمرة للمبتاع وبضميمة عدم القول بالفصل يتم المطلق في ساير العقود وباقى الشروط ومن ذلك يظهر امكان الاستدلال باخبار اخر وردت في موارد خاصة مذكورة في مظانها فان قيل لو تم ما ذكرت لاقتضى وجوب الوفاء بكل ما يوعد ويلتزم به ولو لم يكن في ضمن عقد أو كان في ضمن العقد الجايز والظاهر انه لم يقل به احد قلنا نعم نحن نقول بوجوب الوفاء بكل وعد وقد صرح به جماعة نعم لما لم يكن وظيفة كتاب المكاسب الا الشرط في ضمن العقد فخصوا الكلام به واما الشرط في ضمن عقد الجايز فهو ليس التزاما مطلقا بل التزام على تقدير بقاء مقتضى العقد فكأنه التزام بالشرط وهو لا يجب الوفاء به بدون الشرط اجماعا لانهليس التزاما حقيقة والشرط في ضمن العقد اللازم وان كان ايضا كذلك انه لما لزم العقد فشرط الالزام متحقق له قطعا ومما يدل على وجوب الوفاء بالشرط في ضمن العقد انه يصير جزء من احد العوضين فيصير لازما كساير اجزائهما اما انه يصير جزء من احدهما فلانه ليس المراد بالعوض الا ما وقع بازآء معوضه فإذا لم يرض احد المتقاقدين بما يعطى عوضا عن متاعه الا مع هذا الشرط فهو ايضا يكون جزء مما هو بازآء متاعه فيكون جزء من عوضه واى فرق بين ما إذا باع فرسه مثلا بغنم وحمار أو بغنم بشرط ان يعطيه حمارا ايضا أو بشرط ان يفعل له كذا وكونه منفعة غير ضائر لان القدر الثابت انه لا يجوز ان يكون المنفعة في البيع ثمنا أو مثمنا إذا لم يكن بطريق الشرط واما معه فلا دليل على عدم جوازه هذا واعلم انه قد يستدل بهذه الاخبار على اصالة لزوم العقود ايضا وهو محل نظر لان كل عقد وان تضمن نوع التزام الا ان صدق الشرط لغة أو عرفا على مثله غير معلوم على ان غاية ما يسلم تضمنه من الالتزام له هو ما لم يفسخ العقد فالالتزام الذى يتضمنه هو التزام لوازم العقد على تقدير عدم ارادة الفسخ واما مطلقا فلا بل هو موقوف على ثبوت لزم العقد بخلاف غير من الشروط المصرحة بهما فان الاصل عدم تقييدها بشرط وغاية ومن هذا يظهر السر في الحكم بعد لزوم الوفاء بالشرط في ضمن العقد إذا بطل العقد أو انفسخ بالتقائل ونحوه والحاصل ان القدر والثابت المعلوم حصول الالتزام والشرط مع بقاء العقد واما بدونه فذلك غير معلوم وعدم تقييد الشرط بذلك غير مفيد لان وقوعه في هذا التركيب كان في احتمال التقييد بل يصلح هو قرينة عليه واذ قد عرفت ذلك فاعلم ان الاصحاب اختلفوا في الشرط في ضمن العقداللازم الى اقوال خمسة الاول وجوب الوفاء به على المشروط عليه فان امتنع المشروط عليه من الشرط اجبر عليه وان لم يمكن اجباره عليه رفع امره الى الحاكم ليجبره عليه ان كان مذهبه ذلك وليس لاحدهما بدون تعذر الشرط الفسخ الا مع رضآء الاخر فان تعذر ذلك فحكمه حكم تعذر تحصيل الشرط وهو ثبوت خيار الفسخ للمشروط له وذهب إليه جماعة منهم شيخنا الشهيد الثاني في المسالك وصاحب الكفاية بل في السرائر والغنية الاجماع عليه الثاني وجوب الوفاء به على المشروط عليه وللمشروط له الزامه واجباره ايضا إذا امتنع ولو بالترافع وله الفسخ ايضا واما تعين الاجبار عليه وعدم جواز الفسخ بدون رضى المشروط عليه فلا الثالث وجوب الوفاء به على المشروط عليه فان امتنع فللمشروطة الفسخ دون الاجبار وهو الظاهر من الدروس قال يجوز

اشتراط سائغ في عقد البيع فيلزم الشرط من طرف المشروط عليه فان اخل به فللمشترط له الفسخ وهل يملك اجباره عليه فيه نظر انتهى الرابع عدم وجوب الوفاء به على واحد منهما وانما قائدة الشرط جعل العقد عرضة للزوال عند فقد الشرط ولزومه عند الاتيان به الخامس التفصيل المنسوب الى الشهيد ره وهو ان الشرط الواقع في العقد اللازم ان كان العقد كافيا في تحققه ولا يحتاج بعده الى صيغة فهو لازم لا يجوز الاخلال به كشرط الوكالة في عقد