کفایة الاحکام-ج1-ص277

الملك فالمشهور انه يحصل الترجيح بالقدم والاقدم كما لو شهدت احدى البينتين بانه ملكه الحال أو مذ سنة والاخرى بانه ملكه ( مذ سنة ) أو مذ سنتين وعللوه بان البينتين تعارضتا في الوقت المشترك بينهما فسقطا فيه والمختصة بالتقديم سلمت عن المعارض في غير الوقت المشترك فيثبت موجبها فيه وهو الزمان المتقدم فيثبت حكمها الان بموجب الاستصحاب وفيه ان مناط الحكم الملك في الحال وقد استويا فيه ففي المسألة وجه لعدم الترجيح وفي المسالك ان المسألة مفروضة فيما إذا كان المدعى في يد ثالث فأما إذا كان في يد احدهما وقامت بينتان مختلفا التاريخ فان كانت بينة الداخل اسبق تاريخا فهو المقدم لا محالة وان كانت بينة الاخر اسبق تاريخا فان لم يجعل سبق التاريخ مرجحا فكذلك يقدم الداخل وان جعلناه مرجحا ففي ترجيح ايهما وعدمه اوجه احدهما ترجيح اليد لان البينتين يتساويان في اثبات الملك في الحال فيتساقطان فيه ويبقى من احد الطرفين اليد ومن الاخر اثبات الملك السابق واليد اقوى من الشهادة على الملك السابق وبهذا لا تزال بها والثاني ترجيح السبق لان مع احدهما ترجيحا من جهة البينة ومع الاخر ترجيحا من جهة اليد والبينة مقدمة على اليد فكذلك الترجيح من جهتها مقدم على الترجيح من جهة اليد والثالث انهما يتساويان لتعارض البينتين ووجه تخصيص المسألة غير ظاهر والظاهر ان هذه التفاصيل انما تجري على القول بترجيح بينة الداخل لا مطلقا وهل يعتبر في فرض المسألة المذكورة اشتراط ان يضيف البينة إلى الملك القديم التعوض للملك في الحال فيه وجهان اشهرهما ان الشهادة بالملك القديم لا يسمع حتى يقول وهو ملكه في الحال أو يقول لا اعلم له مزيلا حتى لو قال لا ادري زال ام لا لم يقبل ووجه فرقهم بين الامرين على وجه يصح ويتضح غير ظاهر والحق ان اطلاق الشهادة بالملك القديم لا يسمع إذ لا ينافي كونه ملكا له في الحال مع علم الشاهد بذلك والظاهر انه لا يكفي في الترجيح ان يقال كان ملكا له ولا اعلم زواله وان كان المشهور ذلك إذ البينة الثانية خاصة ومفصلة والبينة الاولى لا تدل الا على ثبوت الملك سابقا وهو لا يستلزم ثبوته في الحال فلا تعارض البينة الثانية فلا وجه لترجيحها عليها نعم لو اضاف إليه انه ملك له الان امكن الترجيح مع اشكال فيه الخامسة قالوا لو تعارضت البينتان البينة بالملك المطلق والبينة باليد فالترجيح لبينة الملك لان اليد محتمل لغيره كالعارية والاجارة وغيرهما وان كانت ظاهرة في الملك ولا فرق بين تقديم تاريخ شهادة اليد وتأخيره وفيه اشكال لجواز ان يكون مستند الشهادة بالملك هو اليد فلا يزيد على الشهادة باليد قالوا ولو تعارضت البينة بسبب الملك مثل قوله اشتراه أو انتجه في ملكه والبينة بالتصرف وتصرف الملاك من البناء والهدم والبيع والرهن ونحو ذلك قدمت بينة الملك بالسبب لكون التصرف اعم من الملك المطلق لجواز وقوعه من الوكيل وصراحة الملك المبين بسببه في المطلوب قال بعض الاصحاب ويقتضي هذا التعليل تقديم بينة الملك وان لم يذكر سببه على بينة التصرف كما رجحت على بينة اليد وفي هذه المسألة اشكال لان الاشراء ان كان من غير ذي اليد فلا يدل على المطلوب وان كان من ذي اليد أو المتصرف فيرجع إلى اليد والتصرف فلا يترجح على الشهادة باليد أو التصرف السادسة إذا كان في يد احد دار وادعاها غيره واقام بينة على انها كانت امس في يده أو كانت امس ملكا له ففي تقديم اي الامرين قولان كلاهما للشيخ في المبسوط والخلاف على ما نقل احدهما ان القديمة منهما لا تسمع اصلا ويقضي باليد الحالية لان ظاهر اليد الان الملك فلا يدفعها اليد السابقة لاحتمال ان يكون بعارية ونحوها وكذا الملك السابق لاحتمال الانتقال واحتج في المبسوط بعدم المطابقة بين الدعوى والشهادة لان الدعوى متعلقة بالحال والشهادة بالسابق فلا توافق بينهما والقول الثاني القبول لمشاركتهما في الدلالة على الملك الحالي وانفراد السابقة بالزمن السابق وفيه تأمل والتحقيق ان البينة ان قامت على اليد السابقة فلا تعارض بينهما وبين اليد اللاحقة فلا ينطبق على الدعوى كما مر ودعوى الاستصحاب ضعيفة وكذا ان كانت البينة على التصرف السابق وكذا ان كانت على الملك المطلق وكذا ان كانت على الاشتراء لان الاشتراء من غير ذي اليد غير نافع ومن ذي اليد أو ذي التصرف يرجع إلى احدهما ونحوه لو قال الشاهد انتجه في ملكه ولو قال اصطاده كان فيه ايضا احتمال الانتقال فلا تعارض اليد اللاحقة والتصرف اللاحق نعم لو شهدت البينة بان صاحب اليد الحالية غصبها من السابق أو استاجرها منه أو استعارها ترجحت وفي كلامهم القطع بان صاحب اليد لو اقر امس بان الملك له أو شهدت البينة باقراره له امس أو اقر بان هذا له امس قضى به له وفي اطلاق الحكم بذلك اشكال نعم لو اقر بانه غصبه امس من زيد أو قامت البينة على ذلك أو اقر بذلك امس لم ينفع اليد الحالية إذ قد ثبت بالاقرار أو البينة انه اثبت عليه يد عدوان فيستصحب ذلك حتى يثبت خلافه وفي حكم الغصب فيما ذكرناه الاستيجار والاستعارة السابعة إذا اتفقا على استيجار دار معينة في مدة معينة واختلفا في قدر الاجرة فادعى المؤجر الزيادة ففيها صور الاولى ان لا يكون لواحد منهما بينة والمشهور بين الاصحاب تقديم قول المستاجر مع يمينه لانه منكر للزايد الذي عليه يد المؤجر ولا بينة للمدعى فيكون اليمين على المنكر للخبر المشهور وعن الشيخ قول بالتحالف وثبوت اجرة المثل ووافقه بعض المتأخرين استنادا إلى ان كلا منهما مدعي ومدعى عليه لان العقد المتشخص بالعشرة غير العقد المشتمل على الخمسة خاصة فيكون كل منهما مدعيا ومنكرا وفيه انه لا نزاع ههنا الا في القدر الزايد فيكون تحت عموم الخبر وما ذكر من التعليل ينتقض بما لا يقولون به ومورد التحالف ما ليس فيه امر مشترك ومتفق عليه وامر زائد مختلف فيه كما لو قال اجرتك بدينار فقال المستاجر بل بثوب وعن الشيخ قول اخر بالقرعة لكونه مشكلا ولا اشكال لما ذكرنا وعن الشيخ قول آخر بالفرق بين وقوع النزاع قبل انقضاء المدة وبعدها فحكم بالتحالف في الاولى وتردد في الثانية بين القرعة وبين تقديم