کفایة الاحکام-ج1-ص275

العلامة في القواعد اطلق القول بسماع الدعوى والاقرار معا ولو ادعى ان الغزل من قطني والدقيق من حنطتي سمعت الفصل الثالث كتاب القضاء في التوصل إلى الحق اما عقوبة كالقصاص وحد القذف فلابد من الرفع إلى الحاكم لا اعرف فيه خلافا وان كان مالا ( سمو ؟ ) اما عين أو دين فان كان عينا وامكنه استردادها من غير تحريك فتنة استقل به من غير حاجة إلى الحاكم وان ادى الاسترداد إلى اثارة الفتنة فلابد من الحاكم وان كان دينا والغريم مقر باذل غير مماطل فليس له الاخذ بغير اذنه لان حقه امر كلي في ذمة الغريم والتعيين منوط برأيه فلا استقلال له بدونه ولا استقلال للحاكم فيه ولو كان الغريم جاحدا أو مماطلا وليس لصاحب الحق بينة يثبت به الحق عند الحاكم أو كان ولم يتمكن من التوصل إلى الحاكم القوي المطاع أو يمكن ولكن بعد مدة أو تعب شديد يوجبان الضرر القوي جاز له الاقتصاص عنه لا اعلم خلافا في ذلك لقوله تعالى فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم وقوله تعالى فعاقبوا بمثل ما عوقبتم ولقوله صلى الله عليه وآله لى الواجد يحل غرضه وعقوبته وصحيحة داود بن زربي قال قلت لابي الحسن ( ع ) اني اعامل قوما فربما ارسلوا الي فاخذوا مني الجارية والدابة فذهبوا بها مني ثم يدور لهم المال عندي فاخذ منه بقدر ما اخذوا منك ( مني فتاخذ منهم بقدر ما أخذوا صح ) ولا تزد عليه وصحيحة داود بن زربي أيضا قال قلت لابي الحسن ( ع ) اني اخالط السلطان فيكون عندي الجارية فيأخذونها أو الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي ان اخذه قال خذ مثل ذلك ولا تزد عليه وصحيحة اخرى لداود في الصحيح عن ابن مسكان عن أبي بكر قال قلت له رجل لي عليه دراهم فجحدوني فحلف عليها يجوز لي ان وقع قبلي دراهم ان اخذ منه بقدر حقي قال فقال نعم ولكن لهذا كلام قلت وما هو فقال تقول اللهم اني لم اخذه ظلما ولا خيانة وانما اخذته مكان مالي الذي اخذ مني لم ازدد عليه شيئا وعن ابي بكر الحضرمي عن ابي عبد الله ( ع ) نحوه ولرواية اخرى لابي بكر ورواية علي بن مهزيار ورواية جميل بن دراج ورواية علي بن سليمان وغيرها ورواية ابي بكر السابقة تدل على جواز الاخذ بعد الحلف وهو مناف للاخبار الكثيرة الدالة على انه لا يبقى الحق بعد الحلف وانه ليس له ان ياخذ بعد الحلف شيئا ويمكن حمل الخبر المذكور على ان الحلف كان من قبل نفسه من غير ان يحلفه المدعى ولو كان هناك بينة يثبت به الحق عند الحاكم لو اقامها والوصول إليه ممكن ففى جواز اخذه قصاصا من دون اذن الحاكم قولان والاشهر الاقرب الجواز نظرا إلى عموم الادلة المذكورة وقيل لا استناد إلى حجة ضعيفة واختاره المحقق في النافع واختلف الاصحاب في جواز الاقتصاص من الوديعة فذهب الشيخ في الاستبصار والمحقق واكثر المتأخرين إلى الجواز على كراهية وذهب الشيخ في النهاية وجماعة إلى التحريم والاقرب الاول جمعا بين ما يدل على المنع كرواية ابن اخي الفضيل بن يسار وصحيحة سليمن بن خالد وبين ما يدل على الجواز كصحيحة ابي العباس البقباق ورواية علي بن سليمن ولو كان المال من غير جنس الموجود جاز اخذه بالقيمة ويسقط اعتبار رضى المالك ويتخير عند الاصحاب بين اخذه بالقيمة وبين بيعه وصرفه في جنس الحق ويستقل بالمعاوضة ويجوز ان يتولى بيعه وقبض دينه من ثمنه فان تلف قبل البيع ففى الضمان قولان مسئلتان الاولى من ادعى مالا لا يد لاحد عليه قضى له به لان مع عدم المنازع لا وجه لمنع المدعى منه ولا لطلب البينة والاحلاف إذ لا خصم له ومن هذا الباب ان يكون كسيس بين جماعة فيسئلون هل هو لكم ويقولون لا ويقول واحد هو لي والاصل فيه صحيحة منصور بن حازم عن ابي عبد الله ( ع ) قال قلت عشرة كانوا جلوسا ووسطهم كيس فيه الف درهم فسال بعضهم بعضا الكم هذا الكيس فقالوا كلهم لا فقال واحد منهم هو لي قال هو للذي ادعاه الثانية لو انكسرت سفينة في البحر فما اخرجه البحر فهو لاهله وما اخرج بالغوص فهو لمخرجه على الاشهر عند الاصحاب ومستنده رواية الشعيري قال سئل أبو عبد الله ( ع ) عن سفينة انكسرت في البحر فاخرج بعضه بالغوص واخرج البحر بعض ما غرق فيها فقال اما ما اخرجه البحر فهو لاهله والله اخرجه لهم واما ما خرج بالغوص فهو لهم وهم احق به والرواية ضعيفة السند وعن ابن ادريس انه رد الرواية وحكم بان ما اخرجه البحر فهو لاصحابه وما تركه اصحابه ايسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه لانه بمنزلة المباح وادعى الاجماع على ذلك وفي المسالك الاصح ان جواز اخذ ما يتخلف مشروط باعراض مالكه مطلقا ومعه يكون اباحة لاخذه ولا يحل اخذه بدون الاعراض مطلقا عملا بالاصل وفيه نظر لان اصل الاستصحاب لا يقتضي سوى استمرار الحكم في مورد الاتفاق والاقرب جواز اخذه للغايص وجواز تصرفه فيه عملا بالاباحة الاصلية لكن في كونه ملكا مستقرا له تأمل الفصل الرابع في الاختلاف في دعوى الاملاك وفيه مسائل الاولى لو تنازعا عينا في يدهما فان كان لواحد منهما بينة حكم بها له وان لم يكن لواحد منهما بينة قضى بينهما نصفين على قول ويحلف كل منهما لصاحبه على قول اخر وهو الاقوى بل قيل انه لم ينقل الاكثر فيه خلافا ووجهه ان كلا منهما مدع في نصفها ومدعي عليه في النصف الاخر فان حلفا جميعا أو نكلا حكم بها لهما بالتنصيف وحلفهما على النفي وان حلف الذي امر الحاكم بتحليفه ونكل الاخر بعده وقضينا بمجرد النكول حكم بالكل للحالف والا رد عليه اليمين وحكم بمقتضاه وان نكل الاول ورغب الاخر في اليمين حلف يمينا واحدة جامعة بين النفي والاثبات اعني النفي للنصف الذي ادعاه صاحبه والاثبات للنصف الذي ادعاه هو ويحتمل وجوب يمينين نافية ومثبة وهل يتخير الحاكم في البداة باليمين أو يقرع بينهما فيه وجهان وفائدته تعدد اليمين على المبتدي عند نكول صاحبه ويحتمل ان يقال ينظر إلى السابق في الدعوى فيبدأ بتحليف صاحبه ولو كانت العين في يد احدهما ولا بينة لواحد منهما فيقضي بها للمتشبث مع يمينه لانه هو المدعى عليه فان نكل رد اليمين على الاخر وان لم نقض بالنكول ويحلف المتشبث على النفي والمدعي بالاثبات ولو كان بيد ثالث فان صدق احدهما فهو في حكم ذي اليد فهي له مع يمينه وعلى المصدق اليمين للاخر ان ادعى علمه بانها له فان امتنع حلف الاخر واغرمه القيمة ان لم نقض بالنكول ولو صدقهما فهي لهما بعد حلفهما أو نكولهما ولهما احلافه ان ادعيا علمه طلبا للغرم ولو انكرهما حلف لهما ولو كان لكل واحد منهما بينة وامكن الجمع بين البينتين كما لو شهدت احديهما بملك زيد امس والاخرى بانتقاله إلى عمرو الان