کفایة الاحکام-ج1-ص267

المحقق عن بعض من عاصره وهو الشيخ نجيب الدين محمد بن نما سماع الدعوى في التهمة وان لم تكن جازمة ويحلف المنكر من غير ان يترتب عليها رد اليمين على المدعى لعدم امكانه قال في المسالك وعلى القول بسماعها فيما يخفى كالتهمة ان حلف المنكر فلا كلام والا فان قضينا بالنكول قضى هنا ايضا اجراء له مجرى الاقرار أو البينة فيستبيح المدعى الاخذ وان قلنا لا يقضي الا برد اليمين لم يرد هنا لعدم امكانه ولو عاود بعد دعوى الظن فادعى العلم فالاقوى السماع لامكان تجدد العلم بعد الظن الثالثة إذا تمت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بجواب ام يتوقف ذلك على التماس المدعى للشيخ فيه قولان ولي في المسألة تردد البحث الثالث في جواب المدعى عليه وهو اما اقرار أو انكار أو سكوت ففي البحث صور ثلث الاولى الاقرار فمتى تحقق وكان المقر جامعا للشرايط المقررة في بابه لزم ما اقر به سواء حكم الحاكم به ام لا وهل للحاكم ان يحكم على المقر بمجرد اقراره من دون مسألة المدعى فيه قولان وصورة الحكم ان يقول الزمتك أو قضيت عليك أو ادفع إليه ماله أو نحو ذلك فان لم يرض المحكوم له بالاقتصار على تلفظ الحاكم به والتمس ان يكتب له حجة فعل ويكتب حلية المقر على وجه يتميز أو يكتب اسمه ونسبه ان عرفهما أو فرعهما شاهدان ثقتان أو عرف ذلك بالشياع الموجب للعلم على الاقوى وإذا ثبت عليه الحق كلف ادائه ان كان موسرا فان ادعى الاعسار فلا يخلو اما ان يكون له مال سابقا أو كانت الدعوى مالا كلف البينة على تلفه واعساره قالوا فان لم يقمها حبس إلى ان تبين الاعسار وان لم يكن له مال سابقا ولا كانت الدعوى مالا بل جناية أو صداقا أو نفقة قبل قوله بيمينه فيه وإذا ثبت اعساره اما بعلم الحاكم أو اقرار الخصم أو البينة فالمشهور بين الاصحاب انه يخلى سبيله إلى ان يحصل له مال ويستفاد من الشرايع ان به رواية مشهورة وذكر بعض الاصحاب انه ليس لها وجود اصلا والذي اطلعت عليه مما يمكن ان يستند إليه لهذا القول روايات ثلث الاولى صحيحة زرارة عن الباقر ( ع ) لا يحبس في السجن الا ثلثة الغاصب ومن اكل مال اليتيم ظلما ومن ائتمن على امانة فذهب بها وان وجد له شيئا باعه غائبا كان أو شاهدا وفي المسالك لا دلالة في هذه الرواية على المدعى فضلا عن كونها اشهر الثانية رواية غياث بن ابرهيم عن جعفر ( ع ) عن أبيه ان عليا كان يحبس في الدين فإذا تبين له افلاس وحاجة خلى سبيل حتى يستفيد مالا الثالثة رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي ( ع ) ان امرأة استعدت على زوجها انه لا ينفق عليها وكان معسرا فابى ان يحبسه وقال ان مع العسر يسرا والروايتان ضعيفتان وفي المسألة قولان اخران احدهما ما نقل عن الشيخ في النهاية وهو تسليم المدين الغريم ليستعمله أو يؤاجره لرواية السكوني عن الصادق ( ع ) ان عليا ( ع ) كان يحبس في الدين ثم ينظر ان كان له مال اعطى الغرماء وان لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم اصنعوا به ما شئتم ان شئتم اجروه وان شئتم استعملوه والرواية ضعيفة وثانيهما قول ابن حمزة وهو انه إذا ثبت اعساره خلى سبيله ان لم يكن ذا حرفة يكتسب بها والا دفعه إليه ليستعمله فيها وما فضل عن قوته وقوت عياله اخذه بحقه استنادا إلى رواية السكوني وهي مع ضعفها غير منطبقة على دعواه وفي المختلف ان هذا القول ليس بعيدا من الصواب لانه يتمكن من اداء ما وجب عليه وايفاء حق صاحبه فيجب عليه كالسعي في المؤنة وحيث يتمكن من الكسب لا يكون معسرا لتحقق اليسار بالقدرة على تحصيل المال ولهذا الحق القادر على الكسب بالغنى في باب الزكوة وغاية ما يستفاد من هذا وجوب التكسب عليه في قضاء الدين لا تسلط الغريم على منافعه بالاستيفاء والاجارة وذهب جماعة من الاصحاب منهم المحقق إلى عدم وجوب التكسب في قضاء الدين و الاصل يدل عليه والمسألة لا تخلو عن اشكال الصورة الثانية الانكار فإذا انكر المدعى عليه وقال لا حق له علي فاما ان يعلم المدعى انه موضع المطالبة بالبينة ام لا وعلى الاول فالحاكم بالخيار فان شاء سكت وان شاء سأل المدعى عن البينة وعلى الثاني لزم الحاكم على السؤال عن البينة فان لم يكن له بينة فله اليمين عليه بلا خلاف في ذلك ويدل عليه الاخبار وعلى الحاكم ان يعرفه ان له اليمين ولا يحلف المدعى عليه الا بعد سؤال المدعى لان تحليف المنكر يسقط الدعوى وقد يتعلق غرض المدعى ببقائها فيكون التحليف منوطا بسؤاله وله تبرع المدعى عليه أو تبرع الحاكم باحلافه لم يعتد بتلك اليمين وللمدعى طلب التحليف ثانيا وللمنكر ان يرد اليمين على المدعى الا في مواضع سنشير إليه بلا خلاف في ذلك و يدل عليه الاخبار فالمنكر اما ان يحلف أو يرد اليمين أو ينكل فان حلف سقطت الدعوى ولا يحصل برائة الذمة في نفس الامر بل يجب على الحالف ان يتخلص من حق المدعى لكن ليس للمدعى ان يدعى عليه ثانيا ولا ان ياخذه مقاصة ولو اقام بعد احلافه بينة بالحق ففي سماعه أقوال أشهرهما العدم حتى ان الشيخ في الخلاف نقل الاجماع عليه ويدل عليه ما رواه ابن بابويه عن أبي عبد الله بن أبي يعفور في الصحيح عن أبي عبد الله ( ع ) فقال إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر بحقه فاستحلفه فحلف ان لا حق له قبله ذهبت اليمين بحق المدعى ولا دعوى له قلت وان كانت له بينة عادلة قال نعم وان اقام بعدما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له حق وكانت اليمين قد ابطلت كلما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه ولرواية خضر النخعي ومرسلة ابرهيم بن عبد الله الحميد ورواية عبد الله بن وضاح وغيرها وللشيخ في المبسوط قول آخر بسماعها مطلقا وله في موضع اخر منه قول بسماعها مع عدم علمه بها أو نسيانه واليه ذهب ابن ادريس وقال المفيد يسمع الا مع اشتراط سقوطها والاقوى الاول ولو اقام بعد الاحلاف شاهدا وبذل معه اليمين فهو اولى بعدم السماع قالوا ولو اكذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحل مقاصته مما يجده له مع امتناعه من التسليم لتصادقهما حينئذ على بقاء الحق في ذمة الخصم لكن ظاهر الروايات المذكورة على خلافه وان رد المنكر اليمين على المدعى فله ذلك واستثنى من ذلك مواضع ذكروه فموضع منها دعوى مع التهمة كما مر قالوا ومنها لو ادعى الوصي على الوارث ان الميت اوصى للفقراء بخمس أو زكوة أو حج ونحو ذلك مما لا مستحق له بخصوصه فانكر الوارث لذلك فانه يلزم بالمال أو اليمين ولو كان يتيما اخر حتى يبلغ ومنها دعوى وصي اليتيم مالا على اخر فانكر سواء نكل عن اليمين أو اراد ردها فانه لا يمكن منه لان الوصي لا يتوجه