کفایة الاحکام-ج1-ص258
الاخير ولا يخفى ان في الزام الغاصب كرى زمان ما بعد زمان اعلى القيم اشكال ولو قيل ان المالك مخير بين ان يلزم الغاصب اعلى القيم مع الكرى إلى زمانه أو قيمة المثل وقت التلف مع كرى البغل إلى ذلك الوقت لم يكن بعيدا وذكر في المسالك ان الاعتبار يدل على القول الثاني والرواية تدل على القول الثالث وفيه نظر ومحل الخلاف ما إذا كان نقصان القيمة مستندا إلى السوق اما إذا استند إلى حدوث نقص في العين ثم تلفت فان الاعلى مضمون ونقل الاتفاق على ذلك في المسالك الثالثة المشهور بين الاصحاب ان الذهب والفضة مثليان وقال الشيخ انهما قيميان وعلى المشهور فان غصبهما غاصب ضمنهما مثلا لبيع وزنا أو عددا ان لم يكن فيهما صنعة فان تعذر المثل أو قلنا بما قال الشيخ اعتبرت قيمتها بغالب نقد البلد فان كان نقد البلد مخالفا له في الجنس رد القيمة بنقد البلد بلا اشكال وكذا ان كان موافقا له في الجنس واتفق الوزن والقيمة وان اختلفا فكان وزن احدهما اكثر من الاخر مع المساواة في القيمة فقال الشيخ في المبسوط المبسوط له قيمتها ولكنه لا يمكنه اخذ ذلك من غالب نقد البلد لانه ربا فيقوم بغير جنسه وياخذ قيمته ليسلم من الربا ومنع ابن ادريس من ثبوت الربا في غير البيع والمحقق اختار مذهب الشيخ من عدم اختصاص الربا باق والعلامة في المختلف اختار مذهب ابن ادريس من الاختصاص والاحوط الاول الرابعة إذا كان المغصوب مثليا كالنقدين على القول بكونهما مثليين لكن اشتمل على صنعة لها قيمة كالحلي عند جماعة من الاصحاب انه لا يخرج بذلك عن المثلية ويكون الصنعة مالا زائدا على الاصل فيضمن الاصل بمثله والصنعة بقيمتها وحينئذ فعلى القول باختصاص الربا بالبيع لا اشكال في الحكم المذكور وعلى القول الاخر قيل ان الحكم ايضا كذلك لتغاير المضمون لكون الصنعة مالا مغايرا للاصل واستشكل بان الصنعة انما هي وصف زايد لا مال على حدة مع تصريحهم في باب الربا انه لا فرق بين المصنوع وغيره في المنع عن المعاوضة عليه بزيادة ولهذا الاشكال قوى الشهيد الثاني في ضمانها بالقيمة مع انه منع كون ذلك مثليا بعد الصنعة وفي المسألة وجه آخر بضمان المصنوع بمثله مصنوعا ان امكنت المماثلة وإذا كانت الصنعة محرمة كالاواني على القول بمنع اتخاذها مطلقا وكالات الملاهي والصنم فالظاهر انه يضمن بمثله ولا يضمن قيمة الصنعة كما قطع به الاصحاب الخامسة لو كان المغصوب دابة فجنى عليها الغاصب أو غيره أو عابت من قبل الله تعالى ردها مع النقصان ويتساوى في ذلك بهيمة الشريف والوضيع خلافا لبعض العامة حيث اوجب في قطع ذنب بهيمة القاضي تمام القيمة والمشهور انه لا تقدير في قيمة شئ من اعضاء الدابة بل يرجع فيها إلى الارش السوقي وفي الخلاف كل ضمن قيمته مطلقا ولا اعرف فيه خلافا بينهم لاشتراكه في المالية مع ساير الاموال وان قتله الغاصب وتجاوز إلى ما في البدن منه اثنان فيهما القيمة وفي احدهما نصفها محتجا بالاجماع والرواية وهي كل ما في البدن منه اثنان ففي الاثنين جميع القيمة وفي الواحدة نصف ورده ابن ادريس بالرواية ليست الا في الانسان وحمل الدابة عليه قياس وروى الكليني عن عاصم عن الباقر ( ع ) وعن مسمع عن الصادق ( ع ) ان عليا قضى في عين الدابة بربع ثمنها وروى أبو العباس عن الصادق ( ع ) من فقأ عين دابة فعليه ربع ثمنها والروايات غير منطبقة على ( احد المذهبين صح ) السادسة لا اعرف خلافا بين الاصحاب في ان قاتل العبد غير الغاصب يضمن قيمته ما لم يتجاوز قيمته دية الحر فيرد إليها وبالجملة انه يضمن اقل الامرين من قيمته ودية الحر وفي المسالك انه موضع نص وفاق واما الغاصب فان مات العبد عنده ضمن قيمته مطلقا ولا اعرف فيه خلافا بينهم لاشتراكه في المالية مع ساير الاموال وان قتله الغاصب وتجاوزت قيمته دية الحر ففي ضمانه للزايد قولان الاول العدم وهو منقول عن الشيخ في المبسوط والخلاف تسوية بين الغاصب وغيره لاصالة العدم وذهب ابن ادريس والفاضلان واكثر المتأخرين إلى انه يضمن جميع القيمة مطلقا تسوية بينه وبين ساير الاموال والاقتصار في غير الغاصب على الدية عملا بالاتفاق فيبقى ما عداه داخلا في اصل الحكم وهذا القول لا يخلو عن قوة وعلى هذا لو قتله غيره وزادت قيمته عن دية الحر لزم القاتل دية الحر والغاصب الزيادة لان ماليته مضمونة عليه ولو جنى الغاصب على المملوك بالتنكيل فعند الشيخ انه ينعتق وعليه قيمته للمولى والاقرب عدم الانعتاق للاصل وضعف المستند وهو مرسلة جعفر بن محبوب ودلالتها ايضا غير صريحة فتدبر ولو جنى على المملوك المغصوب فالاقوى مراعاة جانب المالية بالنسبة إلى الغاصب فيضمن اكثر الامرين من المقدر شرعا في الجناية والقيمة فان كان هو الجاني لزمه ذلك وان كان الجاني غيره بان قطع يد المغصوب مثلا ضمن اقل الامرين من نصف القيمة ونصف دية الحر ( ثم ان زاد نصف القيمة عن نصف دية الحر صح ) تخير المالك بين الرجوع على الغاصب بنصف القيمة فيرجع الغاصب إلى الجاني باقل الامرين وبين ان يرجع إلى الجاني باقل الامرين والى الغاصب بالزيادة ولو استغرقت دية الجناية قيمته فعند الشيخ ان المالك مخير بين تسليمه واخذ القيمة وبين امساكه من غير اخذ شئ اخر تسوية بين الغاصب وغيره في الحكم للاشتراك في المقتضى وهو التحرز عن الجمع بين العوض والمعوض للمالك واطلاق رواية أبي مريم عن أبي جعفر ( ع ) قال قضى امير المؤمنين ( ع ) في انف العبد أو ذكره أو شئ يحيط بقيمته انه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد وياخذ العبد وذهب جماعة من المتأخرين منهم ابن ادريس إلى الجمع بين الامرين بناء على ان المدفوع عوض الفايت وحمل الغاصب على الجاني قياس والرواية ضعيفة وهذا القول لا يخلو عن ترجيح ولو زادت قيمة المملوك بالجناية كالخصا أو قطع الاصبع الزايدة رده مع دية الجناية على المشهور لان القيمة عوض الفايت لا عوض الجميع حتى يلزم الجمع وقيل لا يجمع بينهما والشيخ وافق على جمع المالك بين الامرين هنا وقيل في قطع الاصبع الزائدة انه لا شئ فيها لعدم نقص القيمة والاقرب الاول وحكم المدبر وام الولد والمكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا حكم العتق لاشتراك الجميع في الرقية السابعة إذا تعذر رد العين المغصوبة إلى المالك عند طلبه من الغاصب وجب عليه دفع العوض إلى المالك مثلا أو قيمة فان وقع التراضي على وجه المعاوضة تحقق الملك مستقرا فلا يزول بالقدرة على العين وان اخذه المالك على وجه البدلية تعذر العين قال الاصحاب ملكه المالك ملكا محضا يكون نمائه المنفصل له لكن متى عادت العين كان لكل منهما الرجوع في ماله على الاشهر عندهم واما العين المغصوبة فهي