کفایة الاحکام-ج1-ص177

على اقوال الاول انه عيب مطلقا واليه ذهب الاكثر.

الثاني ثبوته بشرط كونه بينا وهو قول العلامة في التحرير والمختلف ونقله عن ابن ادريس ويمكن ارجاعه إلى القول الاول الثالث يقيده ببلوغه إلى حد الاقعاد وهو قول المحقق والعلامة في القواعد والارشاد الرابع انه ليس بعيب مطلقا وهو الظاهر من كلام الشيخ في المبسوط والخلاف وابن البراج والصدوق في المنقع ولعل الاقرب الاول لصحيحة داود بن سرحان ورواية محمد بن مسلم ومنها الرتق وفي الصحاح الرتق بالتحريك مصدر قولك امرأة رتقاء بينة الرتق لا يستطاع جماعها لارتعاق ذلك الموضع منها وقريب منها في القاموس وفي القواعد انه عبارة كون الفرج ملتحما بحيث لا يكون فيه مدخل للذكر وفي التحرير انه لحم ينبت في الفرج يمنع دخول الذكر وعلى هذا يكون مرادفا للعفل وقد مر حكمه والمشهور ان الرتق يوجب الرد ونقل بعضهم الاجماع عليه وتردد فيه المحقق ثم رجح ذلك ويستفاد ذلك من التعليل المذكور في صحيحة أبي الصباح وإذا امكن ازالة المانع بالمعالجة ورضيت بذلك لم يثبت الخيار على ما صرح به بعضهم وهو غير بعيد ولا يثبت الخيار إذا زنت المرأة قبل دخول الزوج بها على الاشهر الاقوى خلافا للصدوق ويدل على قوله موثقة الفضل بن يونس ورواية السكوني وعن ابن الجنيد ان الزنا قبل العقد وبعده يرد به النكاح في المرأة والرجل (ولرواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله والرواية مع عدم صحة سندها غير واضحة الدلالة على المطلوب صح) وذهب أكثر قدماء الاصحاب إلى ان المحدودة في الزنا يجوز للزوج فسخ نكاحها وذهب المتأخرون إلى ان ذلك كله ليس بعيب يجوز معه الرد والاقوى عدم جواز الفسخ في المحدودة مسايل الاولى العيوب الحادثة بالمرأة قبل العقد موجبة للفسخ بلا خلاف وما كان بعد العقد والوطي فالمشهور بينهم انه لا يوجب الفسخ وفي المسالك لاخيار اتفاقا على ما يظهر من المصنف وغيره وربما يظهر من اطلاق كلام الشيخ جواز الفسخ فيه وما كان بعد العقد قبل الوطي ففيه قولان واكثر المتأخرين على العدم (وقد مر الحكم في العتق).

الثانية خيار الفسخ على الفور عندهم وكذا التدليس وصرح بعضهم بانه ان توقف ثبوته على المرافعة إلى الحاكم فالفورية في المرافعة إلى الحاكم فإذا ثبت صار الفسخ فوريا وفى التحرير اطلق ان الفوري هو المرافعة إلى الحاكم وان كانا متفقين على العيب ويعذر جاهل اصل الخيار عندهم وفى جاهل الفورية وجهان.

الثالثة الفسخ بالعيب ليس بطلاق فلا يعتبر ما يعتبر في الطلاق من الشرايط ولا يعد في الثلث المحرمة ولا يطرد معه تنصيف المهر إذا كان قبل الدخول.

الرابعة يجوز للرجل والمراة الفسخ من دونالحاكم الا في العنن على المشهور بين الاصحاب خلافا لابن الجنيد والشيخ في موضع من المبسوط ولعل الاول الاقرب واما العنن فان الفسخ به يتوقف على الحاكم لا لاجل الفسخ بل لانه يتوقف على ضرب الاجل فإذا ضرب الاجل ومضت المدة استقلت المرأة بالفسخ.

الخامسة إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره والبينة على المدعى إلى اخر ما يترتب في القاعدة الشرعية من حكم النكول واليمين المردودة وغيرهما والعنة من الامور الخفية التي لا يطلع عليها الا من له اطلاع يقطع به بحيث تصح له الشهادة به فلو اقامها بالعنة على غير هذا الوجه لم يسمع فيكون الطريق إلى اثباته اما اقرار الرجل بها أو البينة على اقراره ومع انتفائهما وادعاء المرأة القول قوله في عدمها فان حلف استقر النكاح وان نكل عن اليمين فان قضينا بالنكول ثبت العيب وان اوقعنا القضاء معه على يمين المدعي ردت اليمين على المراة فان حلفت ثبت العيب وكان اليمين المردودة بمنزلة الاقرار ومن المنكر ههنا وحلفها يتوقف على علمها بوجود العيب بممارستها له على وجه يحصل لها (تبعا) ضد القراين العلم بها وذهب ابن بابويه إلى ان الزوج يقام في الماء البارد فان تقلص حكم بقوله وان بقي مترخيا حكم لها ورواه مرسلا عن الصادق عليه السلام ولو ادعى الوطي قبل ثبوت العنة وانكره الزوجة فالقول قوله مع يمينه لانه منكر العنة ويدل على صحيحة أبي حمزة ولو ادعى الوطي بعد ثبوتها فقد صرح الفاضلان بقبول قوله واسنده بعضهم إلى الاكثر وعلل بان هذا الفعل لا يعلم الا من قبله فيكون كدعوى المرأة انقضاء عدتها بالاقراء وفيه اشكال وذهب جماعة منهم الشيخ في الخلاف والصدوق في المقنع إلى انه ادعى الوطي قبلا وكانت بكرا نظرا إليها النساء وان كانت ثيبا حشى قبلها خلوقا قان ظهر على العضو صدق والا فلا واستدل عليه في الخلاف بالاجماع والاخبار وكانه اراد بالاخبار رواية عبد الله بن الفضل الهاشمي ورواية غياث بن ابراهيم وهما ضعيفان غير دالتين على الحكم في موضع البحث وهو دعوى الوطي بعد ثبوت العنة وصحيحة أبي حمزة يدل على الحكم بتصديقه إذا كانت بكرا مع شهادة من يوثق بها منهن بذهاب بكارتها لكن المتبادر منها غير موضع البحث ولو شهد اربع على بقاء البكارة وكذبهن الزوج لم يسمع منه وان ادعى عود البكارة بعد الوطي لا يبعد ان يقدم قولها مع يمينها اما بعدم الوطي واما بان هذه بكارتها الاصلية ويشكل ذلك بان العجز عن وطي قبلها لا يكفي في ثبوت العنة على المشهور فيمكن تخصيص الحكم بما إذا ادعى الوطي قبلا لكن الرواية صحيحة مطلقة وعلى المشهور لو ادعى انه وطي غيرها أو وطئها دبرا فالقول قوله مع يمينه ويحكم عليه بمجرد النكول أو يرد اليمين عليها.

السادسة إذا ثبت العنة باحد الطرق فان صبرت المرأة ولم ترافع مع عملها بالخيار فلا اعتراض عليها ومقتضى تصريح جماعة ان المرافعة فورية ولزوم العقد بالصبر وان لم تصبر رفعت امرها إلى الحاكم فإذا رفعته إليه اجله سنة من حين المرافعة والمشهور انه ان عجز عنها وعن غيرها في المدة فلها الفسخ وكان لها نصف المهر وان واقعها أو غيرها فلا فسخ والمستفاد من (صحيحة) أبي حمزة ورواية أبي البختري ان المعتبر في الفسخ العجز عنها خاصة والتاجيل سنة وتنصيف المهر بعد الفسخ هو المشهور بين الاصحاب ويدل عليه الخبر الصحيح وذهب ابن الجنيد إلى ان العنة ان كانت متقدمة على العقد جاز للمرأة الفسخ في الحال وان كانت حادثة بعد العقد اجل سنة من حين الترافع واحتج له بروايات ضعيفة مطلقة لابد من حملها على المقيد وذهب ابن الجنيد ايضا إلى ان المرأة ان اختارت الفسخ بعد تمكينها اياه من نفسها وجب لها المهر وان لم يولج وهو ضعيف.

السابعة الفسخ إذا كان بعد الدخول استقر المهر المسمى على الزوج سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده على المشهور بين الاصحاب وقال في ظاهره؟ ان كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب المسمى وانكان بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل وان كان الفسخ قبل الدخول سقط المهر الا في العنة فانه يجب عليه لها نصف المهر على الاشهر الاقوى لصحيحة أبي حمزة ولو فسخت بالخصا ثبت لها المهر مع الخلوة عند الشيخ وانكره ابن ادريس ويدل على الاول روايتان معتبرتان قالوا منهما عزم الزوج من المهر وكان هناك مدلس رجع به عليه سواء كان وليا أو غيره حتى لو كان المدلس هو المرأة رجع عليها ايضا بمعنى انه لا يثبت عليها مهر