کفایة الاحکام-ج1-ص174

من الاحكام المشهورة المقطوع بها بينهم لكنها صحيحة ولاجل صحتها لم يمكنهم القول باطراحها فاولوه بوجوه من التأويلات ومن المتأخرين من ناقش في صحتها لان هشام بن سالم تارة يرويه عنه من غير واسطة وتارة يتوسط ابي بصير وابو بصير مشترك والحق ان هذا لا يوجب ضعف الاسناد وان ابا بصير في امثال هذه المواضع هو الثقة والمسألة محل اشكال والعدول عن النص الصحيح المعتبر مشكل لكن لابد من الاقتصار على مورده وعدم التعدي عنه إلى نظايره التاسعة إذا بيعت امة ذات بعل تخير المشتري بين فسخ نكاحها وامضائه لا اعرف خلافا فيه ويدل عليه صحيحة محمد بن مسلم وصحيحة الحلبي وصحيحة محمد ايضا وهو ابن مسلم وحسنة بكير بن اعين وبريد بن معوية وصحيحة علي بن جعفر المذكورة في كتابه وغيرها ولا فرق بين كون البيع قبل الدخول أو بعده ولا بين كون الزوج حرا أو عبدا وهذا الخيار على الفور عند الاصحاب لرواية ابي الصلاح الكناني مضافا إلى الاقتصار في مخالف الاصل على موضع النص والوفاق فلو اخر لا لعذر سقط خياره ومن العذر الجهل باصل الخيار وفى كون الجهل بفوريته عذرا وجهان وكذا الحكم لو بيع العبد وتحته امة لصحيحة محمد بن مسلم ولو كانت تحته حرة ففى ثبوت الخيار قولان اشهرهما ذلك وقيل بالعدم وهو مختار ابن ادريس ولا يبعد ترجيح الاول للتعليل المذكور فيما رواه الكليني في الصحيح عن صفوان ان ابن مسكان الثقة عن الحسن بن زياد المشترك قال سألت ابا عبد الله (ع) عن رجل اشترى جارية يطاها فبلغه ان لها زوجا قال يطاها فان بيعها اطلاقه وذلك انهما لا يقدران على شئ من امرهما إذابيعا والتعليل المذكور في رواية سعيد بن يسار قال سألت أبا عبد الله عن امراة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل نكاحه قال نعم لانه عبد مملوك لا يقدر على شئ وهل يثبت الخيار للمولى الاخر فيه قولان اقربهما العدم واختاره ابن ادريس ولو كانا لمالك فباعهما لاخر كان الخيار له ولو باعهما لاثنين كان الخيار لكل واحد من المتباعين ولو باع احدهما كان الخيار للمشتري؟ والمشهور انه يثبت الخيار للبايع ايضا ويظهر من جماعة منهم الفرق بين ان يكون مولى الاخر هو البايع أو غيره وانه يثبت الخيار في الاول خاصة والاظهر على ثبوت الخيار في الموضعين كما اختاره بعض المتأخرين وعلى القول المشهور لا يثبت عقدهما الا برضاء المتباعين ولو حصل منهما اولاد كان الموالى الابوين على الاشهر الاقوى خلافا لابن البراج حيث قال يكون الولد لمولى الامة العاشرة مهر الامة للمولى فان باعها بعد الدخول استقر المهر له سواء اجاز المشتري ام لا وان باعها ولم يجز المشتري سقط المهر وان اجازه فالمشهور بين المتأخرين ان المهر للمولى الثاني لان الاجازة بمنزلة عقد مستانف ويحتمل ان يكون للمولى الاول كله أو نصفه وفى المسألة اقوال مختلفة ولو زوج عبده بحرة ثم باعه فقد مر الخلاف في جواز فسخ المشتري وعدمه وعندهم ان المهر يلزم المولى ان يكون لمولى الاول كله فان كان البيع بعد الدخول استقر المهر على المولى وان كان قبله فالمشهور انه يجب على المولى نصف المهر استنادا إلى رواية علي بن ابي حمزة وانكره ابن ادريس والرواية ضعيفة مشهورة والمسألة عندي محل توقف الحادية عشر إذا باع امة وادعى ان حملها منه وانكر المشتري وكان الحمل موجودا حال البيع قطعا كما لو ولد لاقل من ستة اشهر من حينه أو ظاهرا كما لو ولد لاقصى الحمل فما دون ولم يدخل بها المشتري فان لم يكن الحمل داخلا في البيع فاقراره بالولد نافذ بغير اشكال وان كان الحمل داخلا في البيع اما بالاصل على قول واما بالشرط ففي قبول دعواه اشكال والاقوى نفوذه على المقر خاصة وعدم النفوذ على المشتري (إذا دخل بها وامكن كونه منه فان الولد يلحق به منه) مطلقا ويظهر الفايدة فيما لو انتقل إلى ملك البايع بوجه فانه يحكم بعتقه ولو مات البايع من غير وارث وخلف تركه فانه لا يشتري من التركة قهرا على سيده ليرث نعم لو رضي ببيعه اختيارا جاز اداء الثمن من تركة المقر وعتقه وكيف ما كان فلا يقبل دعواه في افساد البيع الثانية عشر إذا تزوج العبد باذن مولاه حرة أو امة لغيره فالمشهور بين الاصحاب ان الطلاق بيده ليس للمولى اجباره عليه ولا نهيه عنه وعن ابن الجنيد وابن أبي عقيل ان طلاقه إلى سيده وعن أبي الصلاح لسيده ان يجبره على الطلاق والاول أقرب لصحيحتي علي بن جعفر المذكورتين في كتابه وصحيحة أبي بصير عن أبي جعفر (ع) وموثقة عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (ع) وموثقة علي بن يقطين عن العبد الصالح ورواية أبي الصباح الكناني ورواية ليث المرادي ورواية الحلبي حجة ابن الجنيد صحيحة زرارة وصحيحة شعيب العقرقوقي وصحيحة بكير بن اعين وبريد بن معوية ويمكن الجواب بحملها على وجوب استيذان العبد المولى في طلاق زوجته لا ان المولى مستقل في الطلاق جمعا بين الاخبار وإذا تزوج عبده امته كان التفريق للمولى دون العبد للاخبار المستفيضة

المعتضدة بالآية سواء قلنا ان تزويج المولى عبده امته نكاح يفتقر إلى الايجاب والقبول من العبد باذن السيد أو من السيد كما هو احد الاقوال في المسألة ويفتقر إلى الايجاب دون القبول كما هو قول آخر فيها ولا يبعد المصير إليه أو قلنا انه اباحة كما هو مذهب ابن ادريس ويظهر من الروايات انه يكفي في فسخ المولى لهذا النكاح كل لفظ دل عليه من الامر بالاعتزال والافتراق وفسخ العقد ولا يشترطلفظ الطلاق ولو اتى به انفسخ النكاح ولا يعد طلاقا شرعيا يلحقه احكامه على الاقوى وقيل ان الفسخ الواقع من المولى طلاق مطلقا فيعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق من الشروط ويعد من الطلقات وفصل ثالث فقال ان وقع بلفظ الطلاق كان طلاقا ومشروطا بشرايطه فان اخل ببعضها وقع باطلا وان وقع بغير لفظ الطلاق كان فسخا ولو امر المولى العبد بالطلاق فهل يكون ذلك فسخا فيه وجهان ولو طلقها الزوج وباعها المالك اتمت العدة وهو يتداخل عدة الطلاق والاستبراء ام يجب ان يستبرأها زيادة عن العدة فيه قولان أقربهما (الاول) الثالث عشرة لا يحد الوطي بملك اليمين فيجوز ان يطأ به أكثر من اربع ويجوز ان يجمع بين الام والبنت في الملك وان يملك الموطوءة وبنته وكذا الاختان ولو وطي البنت حرم وطي امها وبنتها ولو وطي احدى الاختين لم يحل وطي الاخرى حتى يخرج الاولى عن ملكه ويجوز لكل من الاب والابن ان يملك موطوءة الاخر ويحرم عليه وطيها الرابع عشرة اطلق جماعة من الاصحاب منه العلامة ان الامة المزوجة تحرم على مالكها منها ما يحرم على غيره فيعم الحكم الوطي واللمس والنظر بشهوة والنظر إلى جسدها ما عدا الوجه والكفين ويستفاد ما اطلعت عليه من الروايات تحريم (تحريم النظر إلى العورة وما في معناها ولا يبعد تحريم اللمس والنظر بشهوة ايضا اما صح) النظر إلى غير العورة وما في معناها بغير شهوة فالحكم به مشكل كما استشكله بعض المتأخرين وفي رواية معتبرة عن جعفر عن أبيه (ع) انه إذا زوج الرجل امته فلا ينظر إلى عورتها والعورة ما بين السرة والركبة قالوا وفي معناها المحللة للغير بالنسبة إلى المالك مع كون التعليل متنا ولا للوطي وغاية التحريم خروجها من النكاح بطلاق أو موت أو فسخ أو انقضاء مدة ان كانت وانقضاء عدتها ان كانت ذات عدة سواء كانت بائنة أو رجعية الخامس عشرة المشهور بين