کفایة الاحکام-ج1-ص115

مثل حق المحتال توجه اعتبار رضى المحال عليه لان ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة فلابد من رضا المتعاوضين ومع ذلك لو رضى المحتال باخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور قال ثم على تقدير اعتبار رضا المحال عليه ليس هو على حد رضا الاخرين لان الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة فلا يلتئم الا بايجاب وقبول فالايجاب من المحيل والقبول من المحتال ويعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ والمقارنة وغيرهما واما رضا المحال عليه فيكفي كيف اتفق مقارنا ام متراخيا وربما اكتفى به متقدما ايضا لحصول الغرض المطلق منه بذلك كله قال ويستثنى من القول بعدم اعتبار رضاه مالو كان بريئا من حق المحيل فان رضاه معتبر اجماعا ويستثنى من اعتبار رضا المحيل (ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فانه لا يعتبر رضى المحيل) قطعا لانه وفاء دينه وضمانه بغير اذنه والعبارة عنه حينئذ ان يقول المحال عليه للمحتال احلت بالدين الذي لك على فلان على نفسي فتقبل انتهى والحوالة تفيد نقل المال وتحوله من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه وقيل انه موضع وفاق منا ومن العامة الا من شذ منهم والمحيل يبرأ من حق المحتال بمجرد الحوالة وان لم يبرأه المحتال على الاشهر الاقرب لصحيحة أبي ايوب الخزاز عن أبي عبد الله (ع) وموثقة منصور بن حازم عنه ورواية عقبة بن جعفر عن أبي الحسن (ع) وخالف فيه الشيخ وجماعة استنادا إلى حسنة زرارة عن الباقر (ع) في الرجل يحيل الرجل بما كان له رجل فيقولالذي احتال برئت من مالي عليك قال إذا ابرئه فليس له ان يرجع عليه وان لم يبرائه فله ان يرجع على الذي احاله وهي مروية باسنادين اخرين ضعفين والاقرب في الجمع بين الاخبار حمل هذه الرواية على السلب الكلي والايجاب الجزئي كما هو ظاهر السلب والايجاب فيكون المراد في الايجاب ان له ان يرجع إليه في بعض الاحيان وهو ما إذا ظهر اعسار المحال عليه حال الحوالة مع جهل المحتال بحاله والظاهر انه يصح الحوالة على من ليس عليه دين لكن يرجع هذا إلى الضمان وللشيخ قول بالمنع وإذا أحاله على الملى لم يجب القبول ولو قبل لم يكن له الرجوع ولو افتقر لا اعرف فيه خلافا بيننا ويدل عليه صحيحة أبي ايوب وموثقة منصور وخصوص رواية عقبة بن جعفر عن الكاظم ولو قبل الحوالة جاهلا بحاله ثم بان اعساره وقت الحوالة كان له الفسخ والعود على المحيل لموثقة منصور بن حازم وصحيحة أبي أيوب ولو كان مليا وقت الحوالة ثم تجدد له اعساره فلا خيار ولو انعكس الفرض فالاقرب ثبوت الخيار ويصح ترامي الحوالات وإذا ادى المحيل لموثقة منصور بن حازم الدين بعد الحوالة مسألة المحال عليه رجع (عليه وان تبرع لم يرجع صح) ويبراء ذمة المحال عليه والمشهور انه يشترط في المال ان يكون معلوما ثابتا في الذمة واشترط الشيخ وجماعة تساوي المالين وهما المحال به والمحال عليه جنسا ووصفا وفيه تأمل ولو ادى المحال عليه بعد الحوالة ثم طالب المحيل فادعى انه ادى ما على ذمته فقال فالقول قول المحال عليه ولو قال احلتك عليه فقبض فقال المحيل قصدت الوكالة وقال المحتال انما احلتني بما عليك قيل القول قول المحيل وفيه تردد القسم الثالث الكفالة ويشترط فيها رضا الكفيل والمكفول له والمشهور بين علمائنا انه لا يشترط رضا المكفول خلافا للشيخ وابن ادريس والعلامة في التحرير والمشهور انها يصح حالة وموجلة واشترط الشيخ وجماعة فيها الاجل كالضمان ولعل الاول أقرب وإذا شرط الاجل فلابد ان يكون الاجل معلوما عند الاصحاب فان سلمه في الوقت والمكان المشروطين ان عيناهما في العقد أو في بلد العقد مع الاطلاق ولا يكون للمكفول له مانع من تسلمه بان لا يكون في حبس أو يد ظالم مانع من التسليم أو لا يتمكن المكفول له من تسليمه لضعفه أو قوة المكفول ونحو ذلك فقد برئ مما عليه وان لم يتسلمه فالظاهر انه برئ فلا (؟) يحتاج إلى تسليمه إلى الحاكم وفيه خلاف والاقرب ان الاشهاد غير معتبر في براءته والحاجة إليه لاجل الاثبات وإذا امتنع من التسليم التام الزمه الحاكم به فان ابى حبسه حتى يحضره وله عقوبته عليه كما في كل من يمتنع من اداء الحق فان ابى من التسليم وبذل ما عليه فعند جماعة من الاصحاب (الاكتفاء به في برائته وهذا انما يصح فيما يمكن اخذه كالمال فلو لم يمكن كالقصاص وزوجية المرأة والدعوى بما يوجب حدا أو تعزيرا فلابد من الزامه باحضاره وعن جماعة من الاصحاب) منهم العلامة في التذكرة انه لا يتعين على المكفول له قبول الحق بل له الزامه بالاحضار مطلقا ولا يبعد ترجيح هذا القول وذكر الشيخ (ره) في النهاية وجماعة من الاصحاب انه لو قال ان لم احضره كان على كذا لم يلزمه الا احضاره دون المال ولو قال على كذا إلى كذا ان لم احضره وجب عليه ما شرط من المال ونقل بعض المتأخرين الاجماع عليه ومنعه في المسالك وقال الموجود كلامهم في المسألة جماعة يسيرة والباقون لا نعرف حكمهم فيها ومع ذلك فقد ذكرها العلامة في المختلف

وحكى فيه كلام الشيخ ومن تبعه ثم قال وعندي في هذه المسألة نظر ثم نقل فيها عن ابن الجنيد حكما يخالف ما ذكره الشيخ والجماعة وقال ان كلام ابن الجنيد انسب وللمصنف وحده فيها قولان ههنا وفي النافع وللعلامة فيها اربعة مذاهب انتهى واعلم ان مستند الحكم في المسألة روايتان الاولى ما رواه الشيخ عن أبيالعباس في الموثق قال سألته عن الرجل يكفل بنفس الرجل إلى اجل فان لم يات به فعليه كذا وكذا درهما قال ان جاء به إلى اجل فليس عليه مال وهو كفيل بنفسه ابدا الا ان يبدا بالدراهم فان بدا بالدراهم فهو له ضامن ان لم يات به إلى الاجل الذي اجله الثانية ما رواه عن ابي العباس ايضا في الموثق قال قلت لابي عبد الله (ع) رجل كفل لرجل بنفس رجل فقال ان جئت به والا فعلى خمسمائة درهم قال عليه نفسه ولا شئ عليه من الدراهم فان قال على خمسمائة درهم ان لم ادفعه إليه فقال يلزمه الدارهم ان لم يدفعه إليه وللاصحاب في توجيه الحديث أقوال والذي يخطر بالبال في تفسير الخبر الاول ان المراد انه كفل بنفس الرجل وشرط في ضمن العقد انه ان لم يات به كان عليه كذا فانه يصير بذلك كفيلا ابدا وليس عليه المال الذي اشترطه ان اتى بالمكفول في الاجل وقوله (ع) إلى ان يبدا بالدراهم يعني الا ان يبدا بالدراهم الذي على ذمة المديون فضمنه من غير ان يكفل فان بدا بالدراهم بالمعنى الذي ذكرناه فهو له ضامن يعني ضامن للدراهم وتذكير الضمير بتأويل الدراهم بالمال وتقييد الضمان بعدم الاتيان في الاجل مع ثبوته من حين العقد من باب المساهلة في التعبير ولا نظر فيه إلى اعتبار مفهومه ويحتمل ان يكون المقصود انه ضامن للمال الذي كان على المديون حسب ان لم يات به في الاجل وليس عليه غير ذلك إذ لم يشترط بمال عند عدم الاتيان في الاجل كما في الصورة السابقة وتقديم الظرف لا يخلو عن اشعار بذلك ويحتمل ان يرجع ضمير له إلى المديون وكذا الضمير المستتر في لم يات أو يرجع الاول إلى المال والثاني إلى المديون ويكون المقصود ان الرجل ضامن للمديون أو للمال بمعنى انه يجب عليه الاتيان بالمال ان لم يتبرع المديون بالاتيان بالمال في الاجل الذي اجله الضامن والتقييد بالشرط مبني على شيوع تبرع المديونين باداء المال حيث كان المال عليهم والضمان في