کفایة الاحکام-ج1-ص114

(وينعقد يمينه إذا لم يكن متعلقه المال وكذا النذر والعهد ولو كان متعلق اليمين أو النذر مالا في زمان معين صح) لم ينعقد إذا كان سفيها في ذلك الزمان وان كان مطلقا صح وروعي في انفاذه الرشد وإذا حلف على شئ وحنث وجبت عليه الكفارة وهل يجوز له التكفير بالمال فيه تردد ولو وجب له قصاص جاز له ان يعفو عنه قالوا ولو وجب له دية لا يجوز له ان يعفو عنها ويختبر الصبي ومحله قبل البلوغ لظاهر الاية وفي المسالك انه لا خلاف فيه عندنا قال نعم شارحا القواعد حملا عبارتها على ان الاختبار بعد البلوغ.

كتاب الضمان وفيه أقسام.

الاول ضمان المال ممن ليس عليه للمضمون عنه مال وفيه فصول.

الاول في الضامن ولابد ان يكون مكلفا فلا يصح ضمان الصبي ولا المجنون ولو ضمن المملوك بغير اذن سيده ففي صحته قولان احدهما عدم الصحة وهو مختار المحقق وثانيهما الصحة واستقربه العلامة في التذكرة ولعل الترجيح للاول لظاهر الاية وعلى الثاني يتبع به بعد العتق لان كسبه مملوك للمولى ولو ضمن باذن المولى واطلق فلم يشترط الاداء من الكسب ولا الصبر إلى ان تعتق فهليتعلق بذمته ام بكسبه فيه قولان ولو اذن له مولاه في الضمان في كسبه فالظاهر انه يصح كما قطع به المحقق ولو شرط الضامن كون ضمانه من مال معين فالظاهر انه يصح الضمان وينحصر وجوب الاداء فيه وهل هو يتعلق به كتعلق الدين بالرهن أو تعلق الارش بالجاني فيه وجهان واشترط الشيخ في المبسوط علم الضامن بالمضمون له والمضمون عنه واعتبر العلامة في المختلف العلم بالمضمون عنه لا المضمون له ونفى الاشتراط فيهما في غيره ولعل ذلك هو الاقرب والاشهر الاقرب اشتراط رضى المضمون له في صحة الضمان لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق (ع) وفيه خلاف للشيخ استنادا إلى ان عليا (ع) وأبا قتادة ضمنا الدين عن الميت ولم يسأل النبي صلى الله عليه وآله عن رضى المضمون له وروى ما في معناه معوية بن وهب في الصحيح عن أبي عبد الله وفي الدلالة تأمل لكن يدل عليه موثقة اسحق بن عمار لكنها يضعف عن مقاومة الصحيح المعتضد بالشهرة والاعتبار العقلي ولا عبرة برضا المضمون عنه ولو انكر المضمون عنه بعد الزمان لم تبطل على الاقرب وإذا تحقق الضمان انتقل الحق إلى ذمة الضامن وبرئ المضمون عنه عن حق المضمون له لا اعرف فيه خلافا بين الاصحاب ويشهد له الخبر ولو ابرء المضمون له المضون عنه لم يبرء الضامن وفي التذكرة ادعى اجماع علمائنا في ذلك قالوا ويشترط فيه الملاءة أو العلم بالاعسار ولعل اشتراط ذلك في لزوم الضمان لا في صحته فلو ضمن ثم بان اعساره كان للمضمون له فسخ الضمان والعود على المضمون له فسخ عنه والضمان المؤجل يعني تأجيل الدين الحال في العقد جايز لا اعرف فيه خلافا وفي ضمان المؤجل حالا خلاف وترجع الضامن على المضمون عنه بما اداه ان ضمن باذنه عند الاصحاب ولو ادى بغير اذنه ويدل عليه ما رواه الشيخ باسناده عن عمر بن يزيد قال سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح عليه قال ليس له الذي صالح عليه ورواه الكليني عن عمر بن يزيد باسناد معتبر لا يبعد ان يكون صالحا وروى الشيخ عن ابن بكير في الموثق قال سألت أبا عبد الله (ع) مثله الا انه قال ثم صالح على بعض ما صالح عليه وباسناد اخر مثله ونقله ابن ادريس كتاب عبد الله بن بكير وعندهم انه لا يرجع ان ضمن بغير اذنه ولو كان الاداء باذنه والروايتان المذكورتان مطللقتان وروى الحسين بن خالد قال قلت لابي الحسن (ع) جعلت فداك قول الناس الضامن غارم قال فقال ليس على الضامن انما الغرم على من أكل المال.

الثاني في حق المضمون وهو كل مال ثابت في الذمة سواء كان مستقرا أو متزلزلا كالثمن في مدة الخيار وفي ضمان مال الجعالة قبل فعل الشرط خلاف بينهم ويصح ضمان النفقة الماضية والحاضرة للزوجة دون المستقبلة وفي ضمان الاعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد تردد ولا يصح ضمان ما هو امانة كالمضاربة و الوديعة ويصح ترامي الضمان ودوره ولو لم يعلم كمية المال ولم يمكن الاستعلام فالظاهر انه لا يصح الضمان اما لو امكنه الاستعلام ففي صحته قولان.

وفيه الاولى إذا ضمن يصح ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البايع إذا كان قد قبضه البايع والشرط الذي هو ثبوت الحق في ذمة المضمون عنه وقت الضمان متحقق في نفس الامر على تقدير ظهور المبيع مستحقا للغير ولم يجز المالك البيع أو اجازه ولم يرض بقبض البايع الثمن ومثله ما لو تبين خلل في البيع كتخلف شرط معتبر في صحته ولو تجدد الفسخ بالتقايل لم يلزم الضمان ورجع على البايع وكذا لو تلف المبيع قبل القبض على الاشهر بينهم إذ لافساد للبيع حين الضمان وفي التذكرة بنى حكم تلف المبيع قبل القبض على ان التلف هل تبطل البيع منحينه أو من اصله فعلى الاول لا يتناوله الضمان دون الثاني ولو فسخ المشتري بعيب سابق فالاشهر انه لم يلزم الضمان وفيه خلاف وإذا خرج بعض المبيع مستحقا ولم يجز المالك رجع على الضامن بما قابل المستحق ان فسخ المشتري لتبعض الصفقة والمشهور انه يطالب البايع بثمنه وخالف الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع قالوا ولا يصح ان يضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لانه ضمان ما لم يجب.

الثانية يرجع الضامن على المضمون عنه إذا ضمن باذنه بما اداه ان لم يزد على الحق فلو ابراه البعض لم يرجع به على المضمون عنه عند الاصحاب ولم اطلع على نص يدل عليه الا في الصلح كما مر ولو قبض منه الجميع ثم وهبه فالظاهر انه يجوز له الرجوع على المضمون عنه قالوا ولو دفع عرضا عن مال الضمان رجع باقل الامرين من قيمته ومن الدين ولا فرق في ذلك بين ان يكون قد رضي المضمون له بالعرض عن دينه بغير عقد وبين ان يصالحه الضامن به عن دينه.

الثالثة إذا ضمن باذن المضمون عنه ثم اختلف الضامن والمضمون له في الدفع فالقول قول المضمون له لانه منكر فان شهد المضمون عنه للضامن قبلت شهادته مع انتفاء التهتمة؟ (وإذا لم يكن مقبولا ولم يكن بينة اخرى فخلف المضمون له كان له مطالبة الضامن ويرجع الضامن على المضمون عنه) بما اداه اولا بشرط مساواته للحق أو قصوره عنه والا رجع بالاقل من الامرين ولو لم يشهد المضمون عنه رجع الضامن عليه بما اداه اخيرا إذا لم يزد على ما ادعى دفعه اولا ولا على الحق والارجع بالاقل من الثلثة.

القسم الثاني في الحوالة والكلام فيها في فصول.

الاول الحوالة عقد شرع لتحويل مال في ذمة إلى ذمة مشغول بمثله ويشترط فيها رضى المحيل والمحتال اتفاقا واشتراط رضى المحال عليه مشهور بين الاصحاب بل ادعى الشيخ الاجماع عليه وقوى في المسالك عدم اشتراط رضا المحال عليه وقال نعم لو كانا يعني الجنسين مختلفين وكان الغرض استيفا