کفایة الاحکام-ج1-ص109

تخير الراهن بين اخذ اجرة المثل وبين امضاء الاجارة والرجوع بالمسمى (مسائل الاولى إذا لم يكن المرتهن وكيل في البيع وخاف جحود الراهن أو الوارث ولم يكن له بينة امكنه بها اثبات حقه عند الحاكم والظاهر انه يجوز له ان يستوفي حقه كما في يده كما هو المعروف بينهم والحق بعضهم بخوف الجحود الحاجة إلى يمين وفيه نظر ولو اعترف بالرهن وادعى دينا لم يحكم له وكلف صح) بالبينة وله احلاف الوارث ان ادعى علمه وفي مكاتبة سليمان بن حفص المروزي قال كتبت إليه يعني أبي الحسن (ع) في رجل مات وله ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالا وان عنده رهنا فكتب (ع) ان كان له على الميت مال ولا بينة له عليه فليأخذ ماله مما في يده وليرد الباقي على ورثته ومتى اقر بما عنده اخذ منه وطولب بالبينة على دعواه واوفى حقه بعد اليمين ومتى لم يقم البينة والورثة ينكرون فله عليهم يمين علم يحلفون بالله ما يعلمون انه له على ميتهم حقا الثانية لو وطي المرتهن الامة مكرها قيل عليه عشر قيمتها ان كانت بكرا ونصف العشر ان كانت ثيبا وقيل مهر امثالها وقيل يتخير المالك بين الامرين ورجحه المشهور في بعض حواشيه وهل يجب مع ذلك ارش البكارة فيه وجهان والمشهور انه لو طاوعته لم يكن عليه شئ استنادا إلى قوله صلى الله عليه وآله لا مهر لبغي وفي الدلالة تأمل ولعل الاقوى ثبوت الحق كما قواه بعض الاصحاب الثالثة إذا وضعاه على يد عدل فللعدل رده اليهما والى من يرتضيانه ولا يجوز تسليمه إلى الحاكم ولا إلى امين غيرهما من غير ضرورة فلو كانا غايبين اتفاقا وجب على المستودع الصبر إلى ان يحضرا فان عرض له عذر عن ابقائه في يده كسفر عزم عليه أو مرض خاف منه دفعه إلى الحاكم حينئذ لا مطلقا (لان ولاية الحاكم صح) ليس كولاية المالك بل هي منوطة بالحاجة والمصلحة فيقتدر بقدرها ولو امتنعا من القبض ولم يمكن اجبارهما فالظاهر ان له ان يسلمه إلى الحاكم ولو وضعه على يد عدلين لم ينفرد به احدهما ولو اذن له الاخر قالوا ولو باع المرتهن الرهن أو العدل ودفع الثمن إلى المرتهن ثم ظهر في المبيع عيب ففسخ المشتري لم يكن للمشتري الرجوع إلى المرتهن لان الفسخ لا يبطل البيع من اصله بل من حين الفسخ وهو مسبوق بقبض المرتهن الثمن وتعلق الوثيقة به بل يرجع المشتري على الراهن بعوض الثمن اما لو ظهر استحقاق الرهن استعاد المشتري الثمن من المرتهن لانه يبطل البيع من اصله الرابعة إذا مات المرتهن وكان عنده الرهن بالاشتراط أو الاتفاق كان للراهن الامتناع من تسليمه إلى الوارث فان اتفقا على امين والا سلمه الحاكم من يرتضيه الخامسة المشهور بين الاصحاب انه لا يجوز للراهن التصرف في الرهن ببيع ولا وقفولا استخدام ولا سكنى ولا اجارة وعن الشيخ اما الاستخدام العبد المرهون وركب الدابة المرهونة وزراعة الارض المرهونة وسكنى الدار فان ذلك غير جايز عندنا ويجوز عند المخالفين وهو يشعر بعدم الخلاف عندنا بل الاجماع وكلام التذكرة يشعر بنوع مخالفة فيه وفي المسالك انه لا يمنع من تصرف يعود نفعه على الرهن كمداواة المريض ورعي الحيوان وتابر النخل وختن العبد وخفض الجارية ان لم يود إلى النقص والظاهر ان التصرفات المخرجة عن المال كالعتق والبيع والوقف غير صحيح الا ان يأذن المرتهن وكذا التصرفات الموجبة لنقص المرهون واما غير ذلك فلا اعرف عليه دليلا ويدل على الجواز عموم الناس مسلطون على اموالهم ويدل صحيحة محمد بن مسلم وحسنة الحلبي على جواز الوطي للراهن وظاهر الصدوق العمل بمضمونه حيث اورد صحيحة محمد بن مسلم بل ظاهر الكليني ايضا والمشهور بين الاصحاب خلاف ذلك قال في الدروس وفي رواية الحلبي يجوز وطيها سرا وهي متروكة ونقل في المبسوط الاجماع والعدول عن الروايتين المعتبرتين والحكم بخلافهما في غاية الاشكال قال في المسالك لو تصرف الراهن بما يمنع منه فان كان بعقد كان موقوفا على اجازة المرتهن فان اجازه صح والا بطل وان كان بانتفاع منه أو ممن سلطه عليه ولو بعقد لم يصح وفعل محرما ثم ان قلنا ان النماء المتجدد يتبع الرهن لثبت عليه اجرة ذلك ان كان مما له اجرة عادة وكانت رهنا وان لم نقل بالتبعية لم يلزمه شئ وهو حسن وكيف ما كان إذا كان العقد أو الاذن من الراهن للمرتهن صح وجاز لانحصار الحق فيهما كما لو اتفقا على ذلك للغير والاقرب صحة عتق الراهن مع الاجازة والاقرب عدم صحة عتق المرتهن ما لم يسبق الاجارة إذ لا عتق الا في ملك السادسة إذا وطي الراهن امته المرهونة فاحبلها صارت أم ولد سواء كان باذن المرتهن ام لا وان ثبت الاثم والتعزير على الثاني وكيف ما كان لا يبطل الرهن لجواز بيعها على تقدير موت الولد وهل يجوز في حيوته لاجل الدين فيه اقوال احدها الجواز مطلقا لاطلاق ما دل على جواز بيع الرهن في الدين وسبق حق المرتهن على الاستيلاد وثانيها المنع مطلقا للنهي عن بيع ام الولد وتشبثها بالحرية وبناء العتق على التغليب وثالثها التفصيل باعسار الراهن

فيباع ويساره فيلزم القيمة من غير ما يكون رهنا وهو قول الخلاف والتذكرة وقيل بجواز بيعها إذا كان الوطي بغير اذن المرتهن ومنعه مع وقوعه باذنه وهو منقول عن الشهيد (ره) في بعض حواشيه السابعة إذا اذن المرتهن في البيع فباع بطل الرهن ولم يجب رهنية الثمن ولو اذن الراهن للمرتهن في البيع المرهون قبل الاجل لم يجز للمرتهن التصرف في الثمن قيل الا بعد حلول الاجل الثامنة إذا حل الاجل وتعذر الاداء وكان المرتهن وكيلا في البيع واستيفاء حقه كان له ذلك والا لم يكن له البيع بنفسه لا اعرف فيه خلافا ويدل عليه موثقة ابن بكير وموثقة عبيد بن زرارة وحينئذ يطلب من الراهن البيع أو الاذن فيه فان فعل والا رفع امره إلى الحاكم فيلزمه الحاكم بالمبيع أو يبيع عليه لانه ولي الممتنع كما يفعل ذلك في ساير الحقوق كما روي عن امير المؤمنين ورواه جماعة عن أبي عبد الله (ع) قال كان أمير المؤمنين (ع) يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ثم يامر فيقسم ماله بينهم بالحصص فان ابى باعه فيقسمه بينهم يعني ماله والظاهر عدم الخلاف في جواز ذلك للحاكم ولو كان حقه مما لا يمكن اثباته عند الحاكم لعدم بينة حاضرة أو مقبولة أو تعذر وصوله إلى الحاكم لعدمه أو لبعده فيحتمل قويا جواز استقلاله بالبيع بنفسه واستيفاء حقه كما لو ظفره (ظهر) بغير جنس حقه من مال المديون وهو جاحد ولا بينة وهو خيرة التذكرة والمسالك ولو امكن اثباته عند الحاكم بالبينة لكن افتقر إلى اليمين فالظاهر انه غير مانع التاسعة لا يفك الرهانة الا باحد اشياء الاول اقباض الدين منالراهن أو غيره وان كان متبرعا وفي حكمه ضمان الغير له مع قبول المرتهن والحوالة به الثاني ابراء المرتهن له من الدين وفي حكمه الاقالة المسقطة للثمن المرهون به أو الثمن المسلم فيه المرهون به الثالث اسقاط المرتهن حقه من الرهانة وفسخه لعقدها ولو اقبض بعضه أو براء البعض فهل حكمه حكم الجميع فيه وجهان وادعى في المبسوط الاجماع على بقاء الرهانة ما بقي جزء من الدين ولو شرط كونه رهنا على المجموع لا على كل جزء أو شرط كونه رهنا على كل جزء لزم الشرط العاشرة ما يحصل من الرهن من الفوائد والزوائد متصلة كانت أو منفصلة فهي للراهن ويدل عليه اخبار متعددة فان كانت متصلة اتصالا لا يقبل الانفصال (كان ممن وافق؟ ودخلت في الرهن بلا خلاف صح)