کفایة الاحکام-ج1-ص107

عوض الثمن عرضا قليلا أو يبيع بثمن زايد ويبرئه عن البعض ومنها ان ينتقل الشقص بغير البيع كالهبة والصلح أو يبيع جزءا من الشقص بثمن كله ويهب له الباقي ومنها ان يبيع عشر الشقص مثلا بتسعة اعتبار الثمن ثم يبيع تسعة اعشاره بعشر الثمن فلا يرغب المشتري الاول في المطالبة بالشفعة لزيادة القيمة ولا الثاني على القول باعتبار وحدة الشريك ومنها ان لو اجره في مدة كثيرة بقليل ثم يبيعه بالثمن الذي تراضيا عليه الحادية عشر إذا اتفق المشتري والشفيع في وقوع البيع واختلفا في الثمن فالمشهور ان القول قول المشتري مع يمينه وعن ابن الجنيد ان القول قول الشفيع وحجة المسألة من الجانبين لا يخلو عن ضعف ولا يبعد ان يقال إذا سلم المشتري المبيع بمطالبة الشفيع ثم اختلفا في قدر الثمن فالقول قول الشفيع لانه منكر للزيادة فتكون داخلا في عموم اليمين على من انكر وان لم يسلم المشتري المبيع وقلنا بوجوب تسليم الثمن اولى فيرجع الامر إلى كون الشفيع مدعيا والمشتري منكرا فيكون القول قول المدعى ولا يقبل شهادة البايع لاحدهما هذا كله عند عدم البينة واما مع البينة ففي الصورة الاولى تقبل بينة المشتري لانه مدع وفي الصورة الثانية تقبل بينة الشفيع لكونه مدعيا ولو اقام كل منهما بينة قيل يقبل بينة المشتري وقيل يقبل بينة الشفيع والاقرب انه يقبل بينة الخارج

وفيه فصول الاول الرهن مفتقر إلى الايجاب والقبول فالايجاب كل لفظ دال على الرضا بكونه وثيقة له كقوله رهنتك أو هذا وثيقة عندك أو ما اشبهه مما يؤدي معناه ولا يختص بلفظ ولا يعتبر الماضي والاقرب انه لا يعتبر العربية استقربه في التذكرة ووافقه الدروس ولو عجز عنالنطق كفت الاشارة المفهمة ولو كتب بيده والحال هذه وعرف من قصده ذلك صح والقبول هو الدال على الرضا بالايجاب ويصح الارتهان سفرا وحضرا عندنا وهل القبض شرط في الرهن ام لا اختلف فيه الاصحاب وظاهر العلامة في الارشاد والقواعد وظاهر غيره ان الخلاف في ان القبض شرط في الصحة ام لا و كلام الثلثة صريح في ذلك وفي المسالك قرر الخلاف في ان القبض شرط في اللزوم بمعنى كونه جزء السبب في لزومه من قبل الراهن كالقبض في الهبة في كونه كذلك بالنسبة إلى ملك المتهب وعدمه وذكر فيه ان القائل باشتراط القبض لا يقول ان الرهن بدونه يقع باطلا بل هو صحيح عنده الا انه غير لازم ونقل عن التذكرة ما يشهد له وفي مجمع البيان القبض شرط في صحة العقد فان لم يقبض لم ينعقد الرهن بالاجماع وهذا وما ذكر سابقا مدافع لما في المسالك ومما ذكرنا يظهر ان الخلاف ههنا في موضعين والمسألة محل اشكال فيما يدل على اشتراط القبض في الصحة موثقة محمد بن قيس عن ابي جعفر (ع) لا رهن الا مقبوضا والرواية معتبرة جدا (واما الاستدلال صح) بالآية على الاشتراط فضعيف ويدل على عدم الاشتراط ان الظاهر ان معنى القبض غير معتبر في مفهوم الرهن وحقيقته فالرهن المذكور في الاخبار المرتب عليه احكامه اعم من المقبوض وغيره فلابد في القول باشتراط القبض في الصحة أو اللزوم من حجة تدل على التخصيص أو التقييد في تلك الاخبار الكثيرة وحمل الموثقة المذكورة على نفي الكمال أو معنى يقرب منه ليس ابعد من التخصيص المذكور وظاهر الآية ايضا ان القبض غير معتبر في مفهوم الرهن ولا في صحته لان الظاهر من الصفقة؟ ان يكون مخصصة لا كاشفة وحيث صح الرهن لم يبعد الاستدلال على اللزوم بما يدل على الايفاء بالعقود والمسلمون عند شروطهم ونقل في المسالك الاجماع على استدامة القبض ليست شرطا بل لو وكل المرتهن الراهن في القبض كفى عند القايل به وفي التذكرة لو رهن ولم يقبض كان الرهن صحيحا غير لازم بل للراهن الامتناع من الاقباض والتصرف فيه بالبيع وغيره لعدم لزومه فعلى هذا ينقسم الرهن الصحيح إلى لازم من طرف الراهن وجايز من الطرفين و اطلاق الرهن انما نزل على الصحيح ولا يقتضى احد القيدين الا بامر خارج واستشكله في المسالك بما لو شرط الرهن في عقد لازم فان ما يجب الوفا به هو الرهن الصحيح اعم من اللازم فينبغي ان يتحقق الوفا بالشرط بدون القبض وان لم يلزم وحينئذ فللراهن فسخه بعد ذلك لجوازه من طرفه ولا يحصل الفائدة المطلوبة من اشتراطه فينبغي التقييد بالاشتراط برهن مقبوض ونحوه وفي الاكتفاء بدلالة القراين عليه وجه ويظهر من الشهيد (ره) ان الرهن المشروط في العقد اللازم يستحق القبض وان قلنا بكونه شرطا في اللزوم وفي القواعد استشكل في استحقاق المرتهن المطالبة به على القول بالاشتراط انتهى ولا يخفى ان مجرد اشتراط القبض لا يكفي في حصول الغرض الذي اشار إليه بناء على ما قال ان استدامة القبض غير شرط واعلم ان اشتراط الرهن في العقد اللازم يقتضي ايقاع العقد فان قلنا بعدم اشتراط القبض في الصحة كفى ايقاع العقد في حصول الشرط الواقع في العقد وان قلنا باشتراطه فالظاهر ان القبض معتبر في حصوله وان قلنا بان القبض شرط في اللزوم دون الصحة فالظاهر ان مجرد اشتراط الرهن لا يلزم الاقباض الا بالتصريح به أو حصول قرينة واضحة الدلالة على اعتباره والظاهر انه يشترط في القبض اذن المالك ان قلنا بعدم اشتراط القبض في لزوم الرهن وان قلنا باشتراط القبض في اللزوم دون الصحة ففيه اشكال وفي الشرايع وغيره لو قبضه من غير اذن الراهن لم ينعقد وان قلنا باشتراط القبض في الصحة فجواز القبض موقوف على الاذن الاان يكون الرهن الشرعي لازما على الراهن بوجه شرعي وإذا لم يكن الاذن فهل يوجب القبض اللزوم فيه اشكال ولو نطق بالعقد ثم مات أو جن أو اغمى عليه قبل القبض لم ينعقد أو لم يلزم على القول بالاشتراط قالوا وليس استدامة القبض شرطا فلو عاد إلى الراهن أو تصرف فيه لم يخرج عن الرهانة ولو رهن ما هو في يد المرتهن لزم من غير حاجة إلى قبض جديد ولو كان القبض غير ماذون فيه شرعا كالمغصوب والمشترى فاسدا فقد اطلق الاكثر الاكتفاء به إذ يصدق على الرهن انه مقبوض وقيل بعدم الاكتفاء به استنادا إلى حجة غير واضحة وقطع في التذكرة باشتراط الاذن ومضى زمان يمكن فيه تجديد القبض وربما قيل باشتراطهما في المقبوض صحيحا ايضا ولعل الترجيح للاول ولو اقرا الراهن بالاقباض قضى به عليه ان لم يعلم كذبه ولو رجع الراهن عن اقراره بالاقباض لم يقبل رجوعه وحكم عليه به ولو ادعى الغلط في اقراره واظهر تأويلا ممكنا بان قال اني اقبضت بالقول وظننت الاكتفاء به أو قال استندت فيه إلى كتاب كتبه الي وكيلي فظهر زورا ونحوها ففي المسالك انه يسمع دعواه ويتوجه اليمين على المرتهن بان القبض حقيقي أو على نفي ما يدعيه إلى الرهن