کفایة الاحکام-ج1-ص105

وبعضهم حكم بثبوتها في المقسوم ايضا وهو قول ابن ابي عقيل وذهب اكثر المتأخرين إلى اختصاصها بغير المنقول عادة مما يقبل القسمة واضاف بعضهم إليه العبد دون غيره من المنقولات والشفعة ثابتة في مورد الاتفاق وهو غير المنقول القابل للقسمة وفي غيره تأمل لفقد الحجة الواضحة من الطرفين ولا يبعد القول بالعدم لعموم ما دل على جواز تصرف الناس في اموالهم وما يثبت فيه الشفعة خرج عن العام بالدليل فيبقى الباقي على الاصل والاظهر ثبوتها في العبد لصحيحة الحلبي وحسنته وصحيحة عبد الله بن سنان وموثقته حجة القايل بالتعميم رواية يونس وهي ضعيفة بالارسال وحجة المخصص بعض الروايات العامية والخاصية الضعيفة ويشكل التعويل عليها وبعضها مع ضعفها ينفي انواع ما يقصد نفيه فلا يدل على العموم واحتج لابن ابي عقيل بحجة غير دالة على مطلوبه والنخل والشجر (والابينة ان بيعت صح) مع الارض التي هي فيها فالظاهر ثبوت الشفعة فيها تبعا للارض لدخولها في عموم ما ورد في ثبوت الشفعة في الربع والمساكن وان بيعت منفردة بنى الحكم فيها على القولين السابقين وفي ثبوتها في النهر والطريق والحمام وما يضر قسمته قولان وفي تفسير المراد بضرر القسمة وجوه منها ان يخرجه القسمة عن حد الانتفاع ومنها ان ينقص القيمة نقصانا فاحشا ومنها ان يبطل منفعة المقصود قبل القسمة وان بقيت فيه منافع غيرها ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر مما لا يبطل منفعته بعد القسمة تثبت الشفعة فيها وفي ثبوت الشفعة في الدولاب إذا بيع مع الارض اشكال ولا يدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء في الشفة الا على القول بالتعميم ولا يثبت الشفعة في الثمرة وان بيعت على رؤس النخل أو الشجر مع الارض (صل والا) الا على القول بالتعميم وكذا الكلام في الزرع الثاني في الشرايط وهي امور الاول الاشهر الاقرب اعتباره شركة وعدم القسمة بالفعل في ثبوت الشفعة للاخبار الدالة على ذلك وفيه خلاف لابن ابي عقيل واستثنوا من هذا الحكم صورة واحدة وهي ما لو اشتركا في الطريق أو الشرب وباع الشريك نصيبه من الارض ونحوها ذات الطريق أو الشرب وحقهما؟ أو أحدهما فانه تثبت الشفعة حينئذ في مجموع المبيع وان كان بعضه المقصود بالذات مقسوما و مستند الحكم حسنة منصور بن حازم وحسنة اخرى له عدها بعضهم صحيحة ورواية اخرى له والاخيرتين غير دالتين على المطلوب (والروايات مختصة بصورة الاشتراك في الطريق لكنهم الحقوا به الاشتراك في الشرب ايضا ولو فرض بيع الشريك بعضه صح) من العرصة التي هي الطريق دون الدار جاز الاخذ بالشفعة لحصول المقتضي واشتراط بعضهم كون الطريق مما يقبل القسمة في صورة انفراد الطريق بالبيع دون صورة الانضمام وبعضهم اشترط ذلك في الموضعين وليس في الروايات تعرض لذلك فالاقوى عدم اعتباره مطلق وكذا اطلاق الروايات يقتضي عدم الفرق بين كون الدور وما في معناها مقسومة بعد اشتراك سابق ام لا وعن ظاهر جماعة اعتبار شركة سابقة على القسمة في ذات الطريق تعويلا على حجة ضعيفة والاقوى عدم اعتبار ذلك لعموم النصوص التي هي مستند الحكم الثاني المشهور بين الاصحاب اشتراط انتقال النقص بالبيع فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صالحا عليه فلا شفعة وخالف فيه ابن الجنيد فاثبتها بمطلق النقل حتى الهبة ولا اعلم في المسألة نصا صريحا وروى أبو بصير في الصحيح عن الباقر (ع) قال سألته عن رجل تزوج امراة على بيت في دار له في تلك الدار شريك قال جايز له ولها (لا خ ل) شفعة لاحد الشركاء عليها والرواية حجة على بن الجنيد لكنها لا يدل على عموم الحكم المشهور ويمكن ترجيح المشهور مما ذكرنا سابقا وإذا كان بعض دار أو ارض وقفا وبعضه طلقا وبيع الوقف على وجه يصح تثبت الشفعة لصاحب الطلق لوجود المقتضى وعدم المانع وان بيع الطلق ففى ثبوت الشفعة للموقوف عليه اولى والوقف عن ناظر أو حاكم قوال منشاها ان ملك الموقوف هل ينتقل إلى الموقوف عليه مطلق ومع اتحاده اولا ينتقل إليه مطلقا فمنهم من حكم بعدم انتقاله إليه وحكم بعدم ثبوت الشفعة فان قلنا بانه يملك وينتقل إليه ففى ثبوت الشفعة له وجهان احدهما العدم كما ذهب إليه الشيخ في المبسوط وادعى عدم الخلاف وتبعه المحقق والشهيد وذهب المرتضى (ره) إلى ثبوتها للموقوف عليه مطلقا وجوز للامام وخلفائه المطالبةبشفعة الوقوف التي ينظرون فيها على المساكين أو على المساجد ومصالح المسلمين وكذا كل ناظر بحق في وقف من وصى أو ولى وعن ابن ادريس والمتاخرين ان كان الموقوف عليه واحدا صحت الشفعة له والمسألة لا يخلو عن اشكال الثالث المشهور بين الاصحاب انه يشترط في ثبوت الشفعة ان لا يكون الشريك أكثر من واحد واليه ذهب الشيخان والمرتضى واتباعهم وقيل يثبت مع كثرة الشركاء مطلقا وهو منسوب إلى ابن الجنيد وقيل يثبت مع الكثرة في غير الحيوان ونقل المحقق قولا بثبوتها مع الكثرة في غير العبد حجة الاول رواية عبد الله بن سنان وفي طريقه محمد بن عيسى بن عبيد

ويؤيده مرسلة يونس وحجة الثاني حسنتا منصور ويؤيده رواية عتبة بن خالد وحجة الثالث ما رواه ابن بابويه عن عبد الله بن سنان في الصحيح قال سألته عن مملوك بين شركاء اراد احدهم بيع نصيبه قال يبيعه قال قلت فانهما كانا اثنين فاراد احدهما بيع نصيبه فلما اقدم على البيع قال له شريكه اعطني قال هو احق به ثم قال (ع) لا شفعة في حيوان الا ان يكون الشريك فيه واحدا وفيه انها معارضة لصحيحة الحلبي وحسنته الدالتين على عدم الشفعة في الحيوان أو الوجه ان الشفعة لا يثبت في العبد الا مع وحدة الشريك لصحيحة الحلبي وحسنته وصحيحة عبد الله بن سنان وغيرها واما في غير العبد فالحكم لا يخلو عن اشكال لتعارض الادلة واختلف القائلون بثبوتها مع الكثرة في ثبوتها على عدد الروس أو على قدر السهام الثالث في الشفيع وهو كل شريك بحصة مشاعة بالشروط المقررة ويشترط فيه القدرة على الثمن بالفعل أو بالقوة القريبة ويشترط اسلامه إذا كان المشتري مسلما عند الاصحاب ولو لم يكن المشتري مسلما لم يشترط اسلام الشفيع ولا يثبت الشفعة بالجوار (ولا فيها ميز خ ل) وقسم الا مع الشركة في الطريق كما مر والحق بالطريق كما مر النهر وتسقط الشفعة بعجز الشفيع عن الثمن وفي تحققه باعساره مع امكان تحصيله بقرض ونحوه وجهان اقربهما العدم قالوا ولو ماطل القادر على الاداء بطلت الشفعة ولو ادعى غيبة الثمن فان ذكر انه ببلده اجل ثلثة ايام من وقت حضوره للاخذ وان ذكر انه ببلد اخر اجل بمقدار (ذهابه صح) إليه واخذه وعوده وثلثة ايام ومستند الحكم رواية علي بن مهزيار والظاهر ان الحكم مقيد بعدم تضرر المشترى بالتأخير كما إذا كان البلد بعيدا جدا و لو لم يحضر الثمن بعد انقضاء الاجل بطلت الشفعة ولك في حكم بسقوط الشفعة ان لم يكن اخذ وتسلط المشتري على الفسخ ان كان قد اخذ وهذا التفصيل غير مذكور في الرواية ويثبت للغايب والسفيه وكذا للمجنون والصبي ووليهما ياخذ مع الغبطة ولو ترك الولي المطالبة فالظاهر ان للصبي المطالبة عند