مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج15-ص501

الثالثة: روي عن أمير المؤمنين عليه السلام: أنه قضى في بعير بين أربعة، عقله أحدهم، فوقع في بئر فانكسر: أن على الشركاء حصته، لانه حفظ، وضيع الباقون.

عنه – إلى اعتبار التفريط وعدمه، سواء كان الافساد ليلا أم نهارا، لضعف مستند التفصيل.

وقال الشهيد – رحمه الله – في الشرح: (والحق أن العمل في هذه ليس على هذه الرواية، بل إجماع الاصحاب، ولما كان الغالب حفظ الدابة ليلا وحفظ الزرع نهارا أخرج الحكم عليه، وليس في حكم المتأخرين رد لقول القدماء، وإنما القدماء تبعوا عبارة الاحاديث، والمراد هو التفريط، فلا ينبغي أن يكون الخلاف هنا إلا في مجرد العبارة عن الضابط، وأما المعنى فلا خلاف فيه) (1) انتهى.

وهذا البحث ليس بواضح، وظاهر أن الخلاف معنوي، لان مقتضى التفصيل أن ما جنته البهائم نهارا غير مضمون على أربابها، سواء فرط في حفظهاأم لا، لان على صاحب الزرع حفظه نهارا، وأن ما جنته ليلا مضمون مطلقا، وأن الحفظ متعلق بمالك البهائم.

ولو فرض عدم تفريطه في حفظها فإن جنايتها ليلا مضمونة، نظرا إلى تعليق الحكم على الليل والنهار، لا على التفريط وعدمه، فحمل ذلك على التفريط وعدمه خلاف مدلول اللفظ.

وكيف كان، فالرجوع إلى التفريط وعدمه هو الاظهر.

قوله: (روي عن أمير المؤمنين عليه السلام.

إلخ).

هذه الرواية رواها محمد بن قيس (2) عن الباقر عليه السلام أن عليا

(1) غاية المراد: 412.

(2) التهذيب 10: 231 ح 910، الوسائل 19: 207 ب (39) من أبواب موجبات الضمان ح 1.