مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج14-ص49

ضميمة شي خارج عن المشترك إلى بعض الاقسام ليحصل التعادل.

كما لو كان في أحد جانبي الارض بئرا وشجرا، وفي الدار بيت لا يمكن قسمته، فتقسم الجملة على أن يرد من يأخذ الجانب الذي فيه أحد تلك الامور شيئا من المال،أو يكون المشترك عبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة الاخر ستة مائة، فلا يستويان إلا برد آخذ النفيس مائتين.

ووجه عدم الاجبار في هذه القسمة: اشتمالها على دخول ما لا قسمة فيه، فكان معاوضة محضة تتوقف على التراضي.

ثم على تقدير التراضي عليها إن اتفقا على أن يكون الرد من واحد معين، وأوقعا صيغة معاوضة تقتضي ذلك كالصلح، فلا بحث.

وإن اتفقا عليه، ودفع الراد العوض من غير صيغة خاصة، كان الحكم هنا كالمعاطاة لا تلزم إلا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة، وإن لم نقل بتوقف التراضي على القسمة مع عدم الرد على التصرف.

والفرق ما أشرنا إليه من اشتمال قسمة الرد على المعاوضة المقتضية للصيغة الدالة على التراضي على ما وردت عليه من العوضين، والمقسوم الزائد على ما قابل المردود غير متعين، فلا يمكن تخصيصه باللزوم مع التراضي بدون التصرف.

وإن اتفقا على إخراج السهم لاحدهما بالقرعة فهل يلزم بنفس القرعة، فيثبت العوض لمن أخرجته أو عليه؟ قال الشيخ – رحمه الله – في المبسوط (1): لا، لما ذكرناه من تضمنها المعاوضة التي لا مدخل للقرعة فيها، ولانه لا يعلم كلواحد من يحصل له العوض المردود.

واقتصار المصنف – رحمه الله – على نقله قولا يؤذن برده أو التردد فيه.

(1) المبسوط 8: 148.