مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج13-ص440

الثالثة: إذا تمت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بالجواب، أم يتوقف ذلك على التماس المدعي؟ فيه تردد.

والوجه أنه يتوقف، لانه حق له، فيقف على المطالبة.

ويستثنى من اعتبار الضبط والعلم – مضافا إلى الوصية والاقرار – ما إذا كان الضبط والتعيين مترتبا على الدعوى، كمدعية التفويض طالبة للفرض، وكالواهب يطلب العوض إذا قلنا إن الهبة تقتضيه، أو مع شرطه ولم يقدر.

ولا يتصور هنا من المدعي إعلام ولا تعيين.

وزاد بعضهم (1) ما إذا ادعى أن له طريقا في ملك الغير، أو ادعى حق إجراء الماء.

فقيل: لا يشترط هنا إعلام مقدار الطريق والمجرى، وإن أخذ على الشهود إعلام مقدارهما، لان الشهادة أعلى شأنا، لاستقلالها بإيجاب الحكم، بخلاف الدعوى.

والاظهر أن هذه الدعوى كغيرها.

قوله: (إذا تمت الدعوى.

الخ) القولان للشيخ في المبسوط (2).

ووجه التوقف: ما أشار إليه من أن الجواب حق للمدعي، فيقف على طلبه.

ووجه العدم: دلالة شاهد الحال على الطلب، للعلم العادي بأن الانسان لا يحضر خصمه إلى مجلس الحكم ليدعي عليه وينصرف من غير جواب.

والقول بالاستحقاق لا يخلو من قوة.

(1) روضة الطالبين 8: 289.

(2) المبسوط 8: 157 – 158.