مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص448

حفر نهرا وأوصله بالنهر المباح فدخل فيه الماء.

ولا خلاف في أولوية الحافر بالماء المذكور، وأنه ليس لاحد مزاحمته فيه للسقي ولا غيره، ولا في ملكية نفس النهر أعني: الارض المحفورة، بمعنى: جواز بيعه، والمعاوضة عليه، وترتب أولوية الماء الداخل فيه.

وإنما الخلاف في ملكية (1) الماء الذي يدخل فيه.

فالمشهور بين الاصحاب – خصوصا المتأخرين – أنه يملك أيضا، كما يملك الماء الخارج بحفر البئر والعين، لاشتراكهما في المقتضي، وهو الاخراج والكلفة عليه كإخراج المعدن.

وذهب الشيخ في المبسوط (2) إلى عدم ملك الماء بذلك، لانه مباح دخل في ملكه فيبقى على أصل الاباحة، وللاخبار السابقة (3).

وإنما يكون الحافر أولى به لان يده عليه، كما إذا جرى الفيض إلى ملك رجل واجتمع فيه، فإنه لا يملكه.

وفرع عليه ما إذا كان الحافر للنهر جماعة ولم يسع سقيهم دفعة ولاتراضوا على المهاياة فيه، فإنه يقسم عليهم على قدر أرضهم، لا على قدر عملهم ولا نفقاتهم على النهر، محتجا بأن الانتفاع به والاولوية لاجل الملك فيكون الحق تابعا لمقداره.

فلو كان لبعضهم مائة جريب من الارض، ولآخرين ألف جريب، جعل للاول جزء من أحد عشر [ جزءا ] (4)، وللباقين عشرة أجزاء.

وفي كل واحد من المبني والمبني عليه منع ظاهر.

والاظهر أن الماء

(1) في ” ل “: ملكه.

(2) المبسوط 3: 284 – 285.

(3) انظر ص: 445.

(4) من ” ط، خ “.