مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص356

العاشرة: لو كانت دار لحاضر وغائب، وحصة الغائب في يد آخر، فباع الحصة وادعى أن ذلك بإذن الغائب، قال في الخلاف (1): تثبت الشفعة.

ولعل المنع أشبه، لان الشفعة تابعة لثبوت البيع.

فلو قضي بها وحضر الغائب، فإن صدقه فلا بحث، وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه، وينتزع الشقص.

وإن أخذه بقيمته معيبا رجع عليه بباقي قيمة الصحيح، لان الشقص استقر عليه بالعقد والارش (2)، ووجوب الارش من مقتضى العقد، لاقتضائه السلامة.

وكذا القول فيما لو رضي به البائع ولم يرده مع عدم المانع من رده، واختار الارش.

قوله: ” لو كانت دار لحاضر وغائب.

الخ “.

وجه ثبوت الشفعة بمجرد دعوى ذي اليد الاذن: أنه إقرار من ذي اليد بالوكالة فيصدق فيه، ومن ثم جاز الشراء منه والتصرف [ فيه ] (3) تعويلا على قوله، وصحة الشراء ملزوم لثبوت الشفعة، وثبوت الملزوم يستدعي ثبوت اللازم.

والمصنف – رحمه الله – منع من ذلك، نظرا إلى عدم ثبوت البيع.

وجواز الشراء منه لا يقتضي ثبوته شرعا، ومن ثم كان الغائب على حجته.

وإقرار ذي اليد إنما يسمع حيث لا يكون إقرارا على الغير.

ثم على تقدير القضاء بها ظاهرا تبعا لقبول دعواه لو حضر الغائب وأنكر

(1) لم نجده فيه.

(2) سقطت من ” د “.

(3) من ” خ “.