مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص354

إلى ملك المشتري – مع أن الواجب بالاصالة بعد الفسخ إنما هو العين، وإنما انتقل إلى قيمتها للتعذر، فكانت بدلا اضطراريا، فينبغي أن يلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختياري – لسبق حكم الشارع بوجوب القيمة حين تعذر العين، فإذادفعها المشتري ملكها البائع عوضا شرعيا عن العين، فبرئت ذمه المشتري منها، ولم يكن لاحدهما إبطال ذلك.

إذا تقرر ذلك، فحيث يكون المعتبر القيمة لا فرق فيها بين كونها بقدر قيمة الشقص أو أزيد أو أنقص، كما لو حدث في الشقص عيب نقص قيمته عن قيمة الثمن.

ولا يرجع الشفيع بالتفاوت بين قيمة الشقص والثمن إذا كان قد دفعه، لان الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي جرى عليه مثلا أو قيمة، فلا يتغير هذا الحكم بالرد بالعيب.

وقال الشيخ (1): يرجع، لان العقد قد بطل، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل ما استقر وجوبه على المشتري.

ويضعف بأن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل كان صحيحا إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.

ولا فرق بين أن يكون الشفيع تد دفع الثمن وعدمه، وإن كان المصنف فرض المسألة فيما لو كان قد دفعه، وحكم بعدم رجوعه بالتفاوت.

ويمكن أن يريد برجوعه به استثناء التفاوت مما وجب عليه بالعقد، وسماه رجوعا علىتقدير عدم دفعه نظرا إلى ثبوته عليه أولا، فيشمل القسمين.

(1) راجع المبسوط 3: 132، ولكنه ذكر وجهين من دون ترجيح لاحدهما.