مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص326

ضمان المشتري للنقص (1) – بمعنى سقوط ما قابله من الثمن – قولان أشهرهما الضمان، لان الشفيع استحق بالمطالبة أخذ المبيع كاملا وتعلق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتري ضمنه له.

وبهذا التعليل استدل.

من حكم بضمانه في السابقين، من حيث إن حق الشفعة حصل بالشراء وإن لم يطالب، غايته أن يكون قد تأكدبالمطالبة.

والقول الذي حكاه المصنف بعدم الضمان ظاهر كلام الشيخ – رحمه الله – في المبسوط (2)، بناء على أن الشفيع لا يملك بالمطالبة بل بالاخذ، فيكون المشتري قد تصرف في ملكه تصرفا سائغا فلا يتعقبه الضمان.

وجوابه قد ظهر مما سبق، فإن التصرف في الملك لا ينافي ضمانه، كتصرف الراهن، وهذا منه، لاشتراكهما في تعلق حق الغير.

هذا كله إذا لم يتلف من الشقص شئ يقابل بشئ من الثمن، وإلا ضمنه بحصته مطلقا على الاقوى، فيأخذ الشفيع الباقي بحصته من الثمن، لان إيجاب دفع الثمن في مقابلة بعض المبيع ظلم.

وقال الشيخ – رحمه الله – في المبسوط (3): إن نقص بفعل المشتري أخذ الباقي بالقيمة.

وهو يحتمل إرادة أخذه بجميع القيمة، وبحصته من الثمن.

والمختار الثاني، وينبغي أن يكون مراده.

(1) في ” د، ل، و “: للبعض.

(2) المبسوط 3: 116، ولعل نسبة هذا القول إلى المبسوط باعتبار فرضه المسألة في صورةعدم أخذ الشفيع سواء طالب أم لم يطالب، وللاستزادة انظر مفتاح الكرامة 6: 379 – 380، جواهر الكلام 37: 362.

(3) المبسوط 3: 116.