مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص274

ولو كانت الدار وقفا، وبعضها طلق (1)، فبيع الطلق،لم يكن للموقوف عليه شفعة ولو كان واحدا، لانه ليس مالكا للرقبة على الخصوص.

وقال المرتضى – رحمه الله -: تثبت الشفعة.

خالف ابن الجنيد (2)، فأثبتها بمطلق النقل حتى بالهبة بعوض وغيره، لما أشرنا إليه من عدم دليل يقتضي التخصيص، ولاشتراك الجميع في الحكمة الباعثة على إثبات الشفعة، وهو دفع الضرر عن الشريك.

ولو خصها بعقود المعاوضات – كما يقوله العامة (3) – كان أقعد، لان أخذ الشفيع للموهوب بغير عوض بعيد، وبه خارج عن مقتضى الاخذ.

وتدل على عدم ثبوت الشفعة في غير عقود المعاوضات المحضة صحيحة أبي بصير عن الباقر عليه السلام قال: ” سألته عن رجل تزوج امرأة على بيت في دار له، وله في تلك الدار شركاء، قال: جائز له ولها، ولا شفعة لاحد من الشركاء عليها ” (4).

قوله: ” ولو كانت الدار وقفا.

الخ “.

إذا كان متعلق الشفعة – كالدار والارض – بعضه طلقا وبعضه وقفا، فإن بيع الوقف على وجه يصح فلا إشكال في ثبوت الشفعة لصاحب الطلق، لوجود المقتضي، وانتفاء المانع.

(هماش)

(1) في الشرائع (الطبعة الحجرية): طلقا.

(2) حكاه عنه العلامة في المختلف: 404.

(3) الحاوي الكبير 7: 232، التنبيه للشيرازي: 117، الوجيز 1: 215، بدائع الصنائع 5: 10 – 11، الكافي في فقه أهل المدينة 2: 856 – 857، المغني لابن قدامة 5: 467، روضة الطالبين 4: 163.

(4) الفقيه 3: 47 ح 165، التهذيب 7: 167 ح 742، الوسائل 17: 325 ب ” 11 ” من أبواب الشفعة ح 2.