مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص254

فالقول قول الغاصب مع يمينه، فإذا حلف طالبه المالك بالقيمة، لتعذر العين.

قوله: ” إذا اختلفا في تلف المغصوب.الخ “.

إنما كان القول قول الغاصب في تلف العين – مع أن الاصل يقتضي بقاءها، فقوله مخالف للاصل – لانه قد يكون صادقا ولا بينة له، فلو لم يقبل قوله لزم تكليف ما لا يطاق أو تخليده الحبس، لانه إن كلف بالعين مع كونها تالفة في نفس الامر لزم الاول، وإذا لم يسلمها يلزم أن يخلد الحبس، وذلك محال وضرر وحرج منفيان (1).

ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين، فإنه حينئذ يكلف بردها، ويحبس بالتأخير، مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا يقتضي المطابقةفي نفس الامر.

لانه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه فيجوز [ فيه ] (2) البناء على هذا الظاهر، وإهانته بالضرب (3) والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الاصل، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والاصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها.

وفي قول المصنف: ” طالبه المالك بالقيمة، لتعذر العين ” جواب عن قول

(1) الحج: 78، وانظر الكافي 5: 292 ح 2.

الفقيه 3: 147 ح 648، التهذيب 7: 146 ح 651، الوسائل 17: 341 ب ” 12 ” من أبواب إحياء الموات ح 3.

(2) من الحجريتين.

(3) في ” ط، خ.

م “: بالضرر.