مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص253

وقال المالك: بعد موته، فالقول قول المالك مع يمينه.

وقال في الخلاف (1): ولو عملنا في هذه بالقرعة كان جائزا.

قوله: ” إذا مات العبد.الخ “.

إذا ادعى الغاصب رد العبد قبل موته وعكس المالك فقد تعارض هنا الاصلان، لان كل واحد من الموت والرد حادث والاصل عدم تقدمه، لكن ذلك يقتضي ترجيح جانب المالك، لان التعارض المذكور يكون في قوة اقترانهما، وذلك غير كاف في براءة ذمة الغاصب منه، لان براءته متوقفة على تسليمه حيا سليما وهو منتف هنا، فتقديم المالك ليس من جهة ترجيح أصله بل من الجهة التي أشرنا إليها.

ويزيد أيضا أن معه أصالة بقاء الضمان واستحقاق المطالبة.

والشبخ – رحمه الله – في الخلاف نظر إلى تعارض الاصلين وعدم الترجيح، وذلك يقتضي الاشكال، والقرعة لكل أمر مشكل.

ويشكل بأنه لا إشكال على ما حققناه.

وفي الدروس (2) مال إلى قول الخلاف، لكن ظاهره أنه مع تعارض البينتين.

وكلاهما مشكل.

أما الاول فلما ذكرناه.

وأما الثاني فلانه مع التعارض إن قدم بينة الداخل – وهو الذي قدم قوله – فهو المالك، أو الآخر فهو الغاصب.

والاقوى تقديم المالك مطلقا.

(1) الخلاف 3: 418 مسألة (34).

(2) الدروس الشرعية 3: 117.