مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص230

ولو افتضها بإصبعه،لزمه دية البكارة.

ولو وطئها مع ذلك، لزمه الامران.

والاظهر الاول.وعدم ضمان منفعة البضع بدون العقد ممنوع، كما يظهر ذلك في وطئ الشبهة، وهذا منه.

واعلم أن الجهل بتحريم وطئ المغصوبة قد يكون للجهل بتحريم الزنا مطلقا، وقد يكون لتوهم حلها خاصة، لدخولها بالغصب في ضمانه، ولا يقبل دعواهما إلا من قريب العهد بالاسلام، أو في من نشأ في موضع بعيد منالمسلمين، وقد يكون لاشتباهها عليه وظنه أنها جاريته، وهنا لا يشترط لقبول دعواه ما ذكر.

قوله: ” ولو افتضها بإصبعه.الخ “.

وجه وجوب الامرين من غير أن يدخل أرش البكارة في المهر أنهما أمران مختلفان، فإزالة البكارة جناية والوطئ استيفاء منفعة البضع، فلا يدخل أحدهما تحت الآخر.

وذهب جماعة – منهم العلامة في التحرير (1)، والشهيد في الدروس (2) – إلى التداخل، لان البكارة ملحوظة على تقدير وجوب المهر أو العشر، ويزيد باعتبارها الواجب، ولو وجب أرش البكارة منفردا لزم وجوب مهر ثيب لا بكر، كما لو افتضها بإصبعه ثم وطئها، فلا وجه للجمع بينهما.

وأجيب بأن ملاحظة البكارة في مهر المثل أو العشر لا يقتضي التداخل،

(1، 2) هذا سهو من قلمه الشريف ” قدس سره ” فإن العلامة والشهيد ” قدس سرهما ” إنما حكما بالتداخل في صورة زوال البكارة بالوطئ، مع تفصيل للثاني بين مهر المثل والعشر، والاول صرح بلزوم الامرين في صورة الافتضاض والوطئ، انظر تحرير الاحكام 2: 142، الدروس الشرعية 3:115، جواهر الكلام 37: 188 – 189.