مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص228

الخامسة: لو غصب مملوكة فوطئها، فإن كانا جاهلين بالتحريم لزمه مهر أمثالها، للشبهة.

وقيل: عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشر إن كانت ثيبا.

وربما قصر بعض (1) الاصحاب هذا الحكم على الوطئ بعقد الشبهة.

المشتري، وبين أن يرجع على المشتري لترتب يده على ماله، فيرجع على الغاصب.

وقيل: بل يتعين الرجوع على الغاصب خاصة.والاصح الاول.

ولو كان المغصوب جارية بكرا فافتضها المشتري فرجع عليه بالعوض، ففي رجوعه به الوجهان، لحصول نفع في مقابلته.

وأولى بعدم الرجوع هنا لو قيل به ثم، لانه بدل جزء منها أتلفه، فأشبه ما لو قطع عضوا من أعضائها.

وأما المنافع التي لم يستوفها وفاتت تحت يده فرجع عليه بها، ففي حكم ما لم يحصل له في مقابلته نفع.

وأولى بالرجوع، لانه لم يتلف، ولا شرع فيالعقد على أن يضمنها.

ولو أولد الامة غرم قيمته لمولاها (2) عند انعقاده حرا، ويرجع به على الغاصب، لانه شرع في العقد على أن يسلم الولد حرا من غير غرامة، ولم يوجد منه تفويت.

والكلام في تخير المالك في الرجوع – مع استقراره – على الغاصب أو كونه ابتداء عليه كما مر.

ويحتمل إلحاق عوض الولد بما حصل له في مقابلته نفع كالمهر، لان نفع حرية الولد يعود إليه.

وهذا هو الاحتمال الذي أشار إليه، فيجري فيه الوجهان، إلا أن الاشهر الاول.

قوله: ” لو غصب مملوكة فوطئها.

الخ “.

إذا وطئ الغاصب المملوكة المغصوبة فلا يخلو: إما أن يكونا جاهلين

(1) المبسوط 3: 65 – 66.

(2) في ” ذ “: لولاها.