مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج12-ص198

أما لو استغرقت [ ديته ] قيمته،قال الشيخ – رحمه الله -: كان المالك مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة، وبين إمساكه ولا شئ له، تسوية بينالغاصب في الجناية وغيره.

وفيه التردد.الحر.

والاقوى فيها أيضا مراعاة جانب المالية بالنسبة إلى الغاصب، فيضمن أكثر الامرين من المقدر والقيمة.

ثم إن كان هو الجاني فهذا حكمه.

وإن كان الجاني عليه غير غاصب – بأن (1) قطع يده – ضمن أقل الامرين من نصف قيمته ونصف دية الحر.

فإن زاد نصف القيمة عن نصف الدية تخير المالك بين الرجوع على الغاصب بنصف القيمة مطلقا، فيرجع الغاصب على الجاني بأقل الامرين، وبين أن يضمن الجاني أقل الامرين، فلا يرجع به على الغاصب، ويأخذ المالك من الغاصب الزائد إن اتفق.

وبالجملة، فقرار موجب الجناية على الجاني والزائد على الغاصب.

قوله: ” أما لو استغرقت.

الخ “.

هذا قول الشيخ في المبسوط (2).

ووجهه: أن المقتضي لدفعه إلى الجاني إذا أخذت منه قيمته التحرز من الجمع للمالك بين العوض والمعوض، وهذا المعنى موجود في الغاصب، فيستويان في هذا الحكم، لاشتراكهما في المقتضي، ولرواية أبي مريم عن أبي جعفر عليه السلام قال: ” قضى أمير المؤمنين عليهالسلام في أنف العبد أو ذكره أو شئ يحيط بقيمته أنه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ العبد ” (3).

وهي شاملة بإطلاقها للغاصب، إلا أن الطريق ضعيف.

(1) في ” و “: فإن.

(2) المبسوط 3: 62.

وانظر الخلاف 3: 400 – 401 مسألة (9).

(3) التهذيب 10: 194 ح 765، الوسائل 19: 298 ب ” 18 ” من أبواب ديات الشجاج والجراح ح 3.