مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج10-ص106

[.

] جعفر عليه السلام قال: ” من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفارة إلا عتقه ” (1).

وظاهرهم أنه على سبيل الوجوب.

وأنكره ابن إدريس (2)، لعدم دليل يدل عليه.

واختار المصنف والعلامة (3) وأكثر المتأخرين (4) الاستحباب.

واحتج له في المختلف (5) بأنه فعل محرم، والعتق مسقط لذنب القتل وهو أعظم من الضرب، فاستحب العتق.

ولو استند إلى الرواية كان أجود.

والمتبادر من الحد المتجاوز هو المقدار من العقوبة المستحقة على ذلك الفاعل، مع إطلاق الحد عليه شرعا، فلا يدخل التعزير.

ويعتبر فيه حد العبيد لا الأحرار.

وقيل (6): يعتبر حد الأحرار، لأنه المتيقن، ولأصالة بقاء الملك سليما عن تعلق حق العتق على مالكه.

وهذا يتأتى على القول بالوجوب، أما على الاستحباب فلا، لأن المعلق على مفهوم كلي يتحقق بوجوده في ضمن أي فرد فرض من أفراده، وحمله على حد لا يتعلق بالمحدود بعيد جدا.

[ مع أن ظاهر الرواية ما ذكرناه من اعتبار حد العبد حدا ] (7).

ولا فرق في المملوك بين الذكروالانثى، لتناوله لهما.

(1) الكافي 7: 263 ح 17، التهذيب 10: 27 ح 85، الوسائل 18: 337 ب ” 27 ” من أبواب مقدمات الحدود ح 1.

(2) السرا ئر 3: 78 – 79.

(3) قواعد الاحكام 2: 144.

(4) اللمعة الدمشقية: 47.

(5) المختلف: 665.

(6) انظر إيضاح الفوائد 4: 84.

(7! من ” د ” 1 والحجريتين، ولكن في ” د “: من أن ظاهر.

جدا.