مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج9-ص267

هكذا أطلق الشيخ (1) وجماعة (2).

والمصنف استشكل في حكم المسألتين على الاطلاق.

ومحصل الاشكال: أن مجرد كون الفعل من المدعي مع معارضة الاصل غير كاف في تقديم قوله، لان الاصل قاعدة يرجع إليها في الاحكام الشرعية، بخلاف تقديم قول مدعي الفعل.

وحينئذ فاللازم تقديم قول من يدعي تأخر الفعل من الطلاق والوضع، سواء كان المدعي هو الفاعل أم غيره، فيقدم قوله في الاولى دون عكسها، وقول المرأة في الثانية دون عكسها.

وهذا هو الوجه.

ولو لم يتفقا على الوقتين بل ادعى أحدهما تقدم الولادة والآخر العكس تعارض الاصل في عدم تقدم كل منهما، ويبقى معه – على تقدير كونه المدعي لتأخر الطلاق – بقاء سلطنة النكاح فيقدم قوله بيمينه، ومعها – على تقدير دعواهاتأخره – أصالة بقاء حقوق الزوجية من النفقة وشبهها.

ولو ادعت تقدم الطلاق فقال: لا أدري، لم يقنع منه بذلك، بل إما أن يحلف يمينا جازمة على أن الطلاق لم يتقدم، أو ينكل فتحلف هي ويجعل الزوج بقوله: ” لا أدري ” منكرا، فيعرض عليه اليمين فإن أعاد كلامه الاول جعل ناكلا فتحلف.

ولو لم يفعل ذلك لم يعجز المدعى عليه في الدعاوي كلها عن الدفع بهذا الطريق.

وإذا حلفت المرأة فلا عدة عليها ولا رجعة للزوج، وإن نكلت فعليها العدة لا للنكول بل لان الاصل بقاء النكاح وآثاره، فيعمل بهذا الاصل إذا لم يظهر دافع.

وإن جزم الزوج بتقدم الولادة وقالت هي: لا أدري، فله الرجعة، ولا يقنع منها بقولها: لا أدري، والورع أن لا يراجعها.

وكذا الحكم لو قالا جميعا: لا ندري

(1) المبسوط 5: 241.

(2) راجع الجامع للشرائع: 474، إرشاد الاذهان 2: 47، تحرير الاحكام 2: 71 و 72.