مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج8-ص370

تفريع: لو بعث الحكمان فغاب الزوجان أو أحدهما، قيل: لم يجز الحكم، لأنه حكم للغائب.

ولو قيل بالجواز كان حسنا، لأن حكمهما مقصور على الإصلاح، أما التفرقة فموقوفة على الإذن.

قوله: ” لو بعث الحكمان.

الخ “.

هذا الحكم مبني على أن بعث الحكمين توكيل أو تحكيم، فعلى الأول ينفذ قطعا، لأن تصرف الوكيل فيما وكل فيه نافذ مع حضور الموكل وغيبته، ومع بقائه على الخصومة والشقاق وعدمه ” ولو قلنا إنه تحكيم – كما هو المتصور (1) – فقال الشيخ في المبسوط: لا يجوز الحكم مع غيبة أحدهما، لأن الحكم حينئذ مشروط ببقاء الشقاق والخصومة بينهما، ومع الغيبة لا يعرف بقاء ذلك.

ولأن كل واحد منهما محكوم له وعليه، ولا يجوز القضاء للغائب وإنما يجوز عليه (2).

وجوز المصنف والمتأخرون الحكم مع الغيبة، لأنه مقصور على الإصلاح، وهو غير متوقف على الحضور.

وإنما يمنع لو اشتمل على حكم له، كما لو حكما بالفرقة ” وقد تقدم (3) أنه لا يجوز.

والأصل بقاء الشقاق استصحابا لما كان قبل الغيبة.

وفيه نظر، لجواز أن يشتمل الحكم مع الإصلاح على شرط (4) لأحدهما فيكون حكما للغائب وإن حصل معه الإصلاح.

وطرد بعضهم (5) الوجهين فيما لو سكت أحدهما نظرا إلى العلة الأولى، إذ لايعلم بقاء الشقاق مع السكوت.

وهو ضعيف، لإمكان معرفة ذلك بالقرائن الحالية وإن كان ساكتا، بل يمكن ذلك مع الغيبة أيضا.

(1) في

س ” وإحدى الحجريتين: المقصود.

(2) المبسوط 4: 341.

(3) في ص: 367 – 368.

(4) فيما لدينا من النسخ: شرطه.

والاحتمالان ني نسخة الأصل كما في هامش ” و “.

(5) لم نعثر عليه.