مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص374

[ وإما بالفعل، فمثل أن يطأ، إذ ظاهره الاختيار.ولو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي.] والحاصل: أن نفس المخاطبة بهما لا تستلزم الزوجية، فلا يكون أحدهما اختيارا، بخلاف الطلاق، فإنه رفع للنكاح الثابت، فالنكاح جزء مفهومه أو لازمه لزوما بينا، فإثباته يستلزم إثباته.

وقال الشيخ (1) – رحمه الله -: إن كل واحد من الإيلاء والظهار يكون تعيينا للنكاح كالطلاق، لأنهما تصرفان مخصوصان بالنكاح فأشبها لفظ الطلاق.

وقد عرفت ضعفه.

ويتفرع على القولين: أن الظهار والإيلاء يقعان على الثاني، ويتوقفان علىاختيار من ظاهر منها أو آلى على الأول، فإن اختارها للنكاح تبين وقوعهما من حين الاختيار لا من حين الصيغة، لأن الزوجية لم تكن متحققة قبله.

وتظهر الفائدة فيما لو كان الإيلاء مقيدا بمدة تزيد على أربعة أشهر، فابتداؤها من حين الاختيار.

أما ضرب المدة له فإنها موقوفة على المرافعة على القول بأنه من حينها، فلا يتقتد بالاختيار.

وعند من يعتبره من حين الإيلاء فيكون من حين الاختيار.

قوله: ” وإما بالفعل.

الخ “.

وجهه العمل بظاهر الحال، وهو أنه لا يطأ إلا من يختر نكاحها، لدلالته على الرغبة فيها، ولظاهر حال المسلم من صيانته عن الزنا، ولهذا عد رجوعا في الطلاق، وفسخا على تقدير الخيار للبائع.

وعلى هذا لو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي.

ويظهر من المصنف والجماعة (2) عدم الخلاف في ذلك عندنا.

(1) المبسوط،: 237.

(2) راجع المبسوط 4: 231، والقواعد 2: 23.