مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص294

ولو تزوج بنت الأخ أو بنت الاخت على العمة أو الخالة من غير إذنهماكان العقد باطلا.

وقيل: كان للعمة والخالة الخيار في إجازة العقد وفسخه، أو فسخ عقدهما بغير طلاق، والاعتزال.والأول أصح.] قوله: ” ولو تزوج بنت الأخ.الخ “.

إذا تزوج العمة أو الخالة أولا، ثم عقد على بنت الأخ أو الأخت، فإن كان بإذن الأوليين فلا بحث.

وإن كان بغير إذنهما ففيه أقوال: أحدها: بطلان عقد الداخلة من غير أن يتأثر عقد الاولى.

وهذا هو الذي اختاره المصنف.

أما بقاء عقدها على حاله في اللزوم فلانعقاده لازما فيستصحبإذ لم يقع بعده ما يوجب تأثره، وإنما المنهى عنه هو الطاري، فيكون البحث فيه.

وأما بطلان عقد الداخلة فللنهي عنه في الأخبار السابقة المقتضي للفساد.

وللتصريح به في رواية على بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام حيث قال: ” فمن فعل فنكاحه باطل ” (1) ولأن رضا العمة والخالة شرط في صحة العقد، لأن قوله عليه السلام: ” لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها ” (2) يقتضي النهي إلا مع مصاحبته للإذن أو التصاقه به، فيجب حصوله وقت التزويج.

وفيه نظر، لأن النهي لا يدل على الفساد في المعاملات، كما حقق في الاصول.

والخبر المصرح بالبطلان فيه أولا: منع صحة السند، لأن في طريقه بنان بن محمد، وحاله مجهول، ودعوى صحته غير مسلمة.

ومع تسليمه يمكن حمله على البطلان مع كراهتهما لذلك، جمعا بين الأدلة.

ونمنع شرطية الرضا في صحة العقد، والأخبار لا تدل عليه، لما عرفت من أن النهي لا يدل على الفساد.

ودلا لتها على اعتبار مصاحبته للإذن في وقوعه لازما أو غير منهي عنه، لا طلقا.

(1) تقدمت في ص: 291، هامش (1).

(2) تقدمت في ص: 290، هامش (4).