مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص172

[.

] خصي محتجا بأن الكفاءة ليست من شرطها الحرية ولا غير ذلك من الأوصاف، ولم يذكر الخيار.

وما قاله المصنف – رحمه الله – أوضح، وما ذكره الشيخ غير مناف له إلا في العبد، وسيأتي.

وهل يثبت الخيار للولى في الفسخ قبل بلوغ المولى عليه؟ يحتمله، لأنه نائب عنه، والعدم، لان الخيار هنا أمر يتعلق بشهوة الزوجين، ولا حظ فيه لغيرهما، فيناط بنظرهما.

واعلم: أن إطلاق المصنف وغيره الحكم بالصحة فيما ذكر يدل على أن تزويج الولي غير مشروط بالمصلحة، بل ضابطه وقوعه بالكف ء، والفرض أن لا مفسدة في ذلك، إذ لا يترتب عليه فيه حق مالي، والنقص ينجبر بالخيار.

وللشافعية (1) وجه بعدم صحة العقد المذكور، من حيث إنه لا حظ للمولى عليه في تزويج المعيب، سواء علم الولي أم لم يعلم.

ووجه (2) ثالث بالتفصيل بعلم الولي بالعيب فيبطل، كما لو اشترى له المعيب صح علمه بعيبه، أو الجهل فيصح، ويثبت الخيار للولي على أحد الوجهين، أولها عند البلوغ.

وهذا الوجه الأخير موجه.

وعلى القول بوقوع عقد الفضولي صحيحا يكون المرإد بالبطلان في الأول عدم اللزوم، بل يقف على الإجازة بعد البلوغ.

والفرق بينه وبين ما فيه الخيار أن الموقوف على الإجازة لا يصح إلا بها، فبدونها يبطل، وذو الخيار بالعكس.

ولو اعتبرنا في عقد الولي الغبطة – كما مال إليه بعض الأصحاب (3) – فالعقد لازم معها مطلقا، وموقوف على الإجازة بدونها.

(1) الام 5: 19، مختصر المزني: 166.

(2) الحاوي الكبير 9: 136.

(3) في هاسش ” و “: ” هو الشيح علي – رحمه الله – في الشرح.

منه “.

لاحظ جامع المقاصد 12: 144 – 145.