مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج7-ص97

[ ولو عجزا عن النطق أصلا، أو أحدهما، اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد والإيماء.

ولا ينعقد النكاح بلفظ البيع، ولا الهبة، ولا التمليك، ولا الإجارة، سواء ذكر فيه المهر أو جرده.

] قوله: ” ولو عجزا عن النطق أصلا، أو أحدهما، اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد والإيماء “.

لا فرق بين كون العجز بخرس أصلي أو غيره، وحينئذ فتكفي الاشارة كما تكفي في أذكار الصلاة وسائر التصرفات القولية.

ويعتبر كون الاشارة مفهمة للمراد، ودالة على القصد القلبى بحسب ما يعلم من حاله.

ولو اختص أحدهما به اختص بحكمه، وتلفظ الآخر بما يمكنه، إذ لا يسقط الميسور بالمعسور.

قوله: ” ولا ينعقد النكاح بلفظ البيع، ولا الهبة، ولا التمليك، ولا الإجارة، سواء ذكر فيه المهر أو جرده “.

هذا الحكم عندنا موضع وفاق، وإنما نبه على خلاف جماعة من العامة (1) حيث جوزوه بكل واحدة من هذه الألفاظ، سواء جرده عن المهر أم لا، وآخرين (2) حيث اشترطوا اقترانه – بمهر ليخلص اللفظ للنكاح.

وهي أقوال بعيدة عن الصواب، لبعد هذه الألفاظ عن الدلالة على المطلوب.

(1) راجع المغني لابن قدامة 7: 429، والشرح الكبير لابن قدامة 7: 371.

(2) راجع جواهر العقود 2: 19.