مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص63

[.

] العوض كما مر، بل للواهب الرجوع في العين، فالتفريط منه حيث تركها في يد من سلطه على التصرف فيها مجانا.

والثانى: الضمان، جزم به ابن الجنيد (1) من المتقدمين وبعض المتأخرين (2)، لعموم ” على اليد ما أخذت حتىفلم يفعل، ولان الواجب احد الامرين ردها أو دفع العوض، فإذا تعذر الاول وجب الثاني.

واجيب عن دليل الاولين بأنه لم يدخل في ملكه مجانا بل بشرط العوض، وذلك معنى الضمان.

وعدم وجوب دفع العوض ان اريد به عدم وجوبه عينا لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذى هو المدعى، وحينئذ فإذا تعذر احد الامرين المخير فيهما وجب الاخر عينا.

وان اريد عدم الوجوب أصلا فهو ممنوع.

وهذا هو الوجه.

إذا تقرر ذلك وقلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته، أو أقل الامرين من ذلك ومن العوض؟ وجهان أجودهما الثاني، لما عرفت من أن المتهب مخير بين الامرين، والمحقق لزومه هو الاقل، لانه إن كان العوض الاقل فقد رضي به الواهب في مقابلة العين، وان كان الموهوب هو الاقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض بل يتخير بينه وبين بذل العين، فلا يجب مع تلفها اكثر من قيمتها.

وهذا هو الاقوى.

ووجه اعتبار القيمة مطلقا: ان العين مضمونة حينئذ على القابض، فوجبضمانها بالقيمة.

وفيه: انه مسلط على اتلافها بالعوض، فلا يلزمه أزيد منه لو كان

(1) حكاه العلامة في مختلف الشيعة: 487.

(2) كالشهيد في الدروس: 237، والمحقق في جامع المقاصد 9: 177.

(3) عوالي اللئالى 1: 224 وغيره، ومستدرك الوسائل 14: 7 ب ” 1 ” من كتاب الوديعة ح 12 و ” 1 ” من كتاب الغصب ح 4، ومسند احمد 5: 12، سنن أبي داود 3: 296 ح 3561 وغيرها.