مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص390

مع التساوي في المال، كان فاسدا لفساد الشرط.وفيه تردد.] التلف قبل الشروع في التجارة يخرج التالف عن كونه مال قراض.

والاقوى عدم الفرق، لان المقتضي لكون مال قراض هو العقد لا دورانه في التجارة، فمتى تصور بقاء العقد وثبوت الربح جبر ما تلف مطلقا.

والمراد بدوران المال في التجارة التصرف فيه بالبيع والشراء، لا مجرد السفر به قبل ذلك.

وإطلاق المصنف الجبر مع تلفه بعد الدوران يشمل ما لو تلف بآفة سماوية، وبغصب غاصب، وسرقة سارق، وغير ذلك.

ووجه الاطلاق أن الربح وقاية لرأس المال، فما دام المال لا يكون موجودا بكماله فلا ربح.

وربما قيل باختصاص الحكم بما لا يتعلق فيه الضمان بذمة المتلف، لانه حينئذ بمنزلة الموجود، فلا حاجة إلى جبره، ولانه نقصان لا يتعلق بتصرف العامل وتجارته، بخلاف النقصان الحاصل بانخفاض السوق ونحوه.

والمشهور عدم الفرق.

ولا يخفى أن الكلام مع عدم حصول العوض من المتلف، وإلا كان العوض من جملة المال.

وقد ظهر بذلك أن الخلاف واقع بعد الدوران وقبله، إلا أنه ليس مطلقا، بل على بعض الوجوه.

قوله: ” إذا قارض اثنان واحدا، وشرطا له النصف.

الخ “.

وجه الفساد: أن الربح يجب أن يكون تابعا للمال، فإذا شرطا له النصف كان النصف الآخر بينهما بالسوية، فشرط التفاوت فيه يكون شرطا لاستحقاق ربح بغير عمل ولا مال.

ووجه التردد: مما ذكر، ومن أن مرجع ذلك إلى أن أخذ الفاضل يكون من حصة العامل لا من حصة الشريك، لان الاصل لما اقتضى التساوي في الربح للشريكين مع التساوي في المال كان شرط التفاوت المذكور منصرفا إلى حصة العامل، بمعنى أن شارط الزيادة يكون قد جعل للعامل أقل مما جعل له آخذ