مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص285

[ أما لو انهدم، لم يعد الطرح إلا بإذن مستأنف.

وفيه قول آخر.

] أن الاذن إنما أفادت العارية، ولازمها الرجوع متى أراد، مع أصالة براءة ذمة المالك من ثبوت مال لغيره على تخليص ملكه منه، بل أصالة البراءة مطلقا.

وأنه بناء محترم صدر بالاذن فلا يجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه (1).

ولان فيه جمعا بين الحقين.

ولانه سبب الاتلاف لاذنه، والمباشر ضعيف، لانه بالامر الشرعي.

وهو أقوى.

الثالث: على تقدير ثبوت الارش فهل هو عوض ما نقصت آلات الواضع بالهدم، أو تفاوت ما بين العامر والخراب؟ وجهان مبناهما على أن البناء إذا كان محترمافهو بهيئته حق لبانيه، فيكون جيره بتفاوت ما بين كونه عامرا وخرابا، لان ذلك هو نقص المالية، ومن أن نقص هذه المالية مستندا إلى ملك صاحب الجدار فلا يضمنه، إنما يضمن نقصان مال الغير الذي كان سبب إتلافه وفواته.

والاول أقوى، لان جميعه مال للواضع، غايته كونه موضوعا على ملك الغير، وذلك إنما أثر جواز النقض لا المشاركة في المالية.

ولو اتفقا على إبقائه بالاجرة فلا إشكال في جوازه.

قوله: ” أما لو انهدم – إلى قوله – وفيه قول آخر “.

القول الآخر للشيخ في المبسوط (2)، وهو أنه إن أعاده بآلته الاولى لم يكن له منعه من رد الخشب والسقف عليه، وإن أعاده بغيرها كان له منعه.

والاقوى الاول، لان المأذون فيه وهو الوضع قد حصل، فلا يجوز وضع آخر بدون الاذن.

ولانها عارية فيجوز الرجوع فيها وإن اسلتزم الضرر كما مر، فهنا أولى، غايته أنه مع الضرر جبر بالارش، وهنا لا ضرر فلا أرش.

وكثير من الاصحاب لم يذكروا هنا خلافا، ويمكن أن يكون سببه أن الشيخ كان ذكر أولا في الكتاب (3) أنه لو انهدم الحائط أو هدمه المستعير لم يكن له الاعادة إلا بإذن مستأنف، ولم يتردد في ذلك، فأطرحوا قوله الآخر، وهو قول لبعضالشافعية (4)، كما أن القول (5) الآخر لهم، فجمع الشيخ بين الحكمين المختلفين عن

(1) في ما عدا ” ه‍ ” و ” م “: نقضه.

(2) و (3) المبسوط 2: 297 – 298.

(4) و (5) المغني لابن قدامة 5: 40.