مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص210

ولو لم يشهد المضمون عنه، رجع الضامن بما أداه أخيرا.

فيه، خرج ما ضمنه منثلث تركته، على الاصح.

] وإنما يرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه أولا لاعترافه بأنه لا يستحق سواه، ودعواه أن الاداء الثاني ظلم وموافقة المضمون عنه له على ذلك.

ولا يخفى أنه مشروط بمساواة الاول للحق أو قصوره، وإلا رجع بأقل الامرين، لانه لا يستحق الرجوع بالزائد على الحق.

قوله: ” ولو لم يشهد.الخ “.

لانه لم يثبت ظاهرا أداه سواه.

هذا إذا لم يزد على ما ادعى دفعه أولا ولا على الحق، وإلا رجع بالاقل من الثلاثة، لان الاقل إن كان هو ما غرمه أولا فلزعمه أنه لا يستحق سواه وأن الثاني ظلم، وإن كان الاقل ما غرمه ثانيا فلانه لم يثبت ظاهرا سواه، وإن كان الاقل هو الحق فلانه إنما يرجع بالاقل من المدفوع والحق.

وفي حكم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الاول وإن لم يشهد، لما ذكر من الوجه.

فقوله: ” ولو لم يشهد ” مقيد بعدم اعترافه أيضا.

ولو جعل مناط الحكم عدم تصديقه كان أجود، لتناوله عدم الشهادة وغيره.

قوله: ” إذا ضمن المريض.

الخ “.

يمكن أن يكون الاصح تنبيها على الخلاف في أن منجزات المريض هل هي من الاصل أو من الثلث؟ واختياره للثاني، كما سبق (1) من مذهبه.

ويمكن كونه إشارة إلى أن الضمان هل يعد من التبرعات المنجزة أم لا؟ ووجه اختيار كونه تبرعا أنه التزام مال لا يلزمه ولم يأخذ عنه عوضا، فأشبه الهبة.

وعلى التقديرين إنما يتم الحكم مع تبرعه بالضمان، أما لو ضمن بسؤال فهو كما لو باع بثمن المثل نسيئة، فالوجه حينئذ أنه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الاصل، وإن لم يمكن لاعساره ونحوه فهو من الثلث.

ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقف

(1) في ص: 156 – 157.