مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص204

[ الثالثة: إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أوغرس، لم يصح، لانه ضمان ما لم يجب.

وقيل: كذا لو ضمنه البائع.

والوجه الجواز، لانه لازم نفس العقد.

] لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب.

ونحن لما أبطلنا الحكم في العيب فهنا أولى.

نعم، من قال به فعليه بيان الفرق بين الامرين، فإن تبعض الصفقة الذي هو سبب الفسخ كان متحققا وقت البيع.

والعلامة (1) رده بأن سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذي كان في بعضه.

وفيه نظر.

قوله: ” إذا ضمن ضامن للمشتري – إلى قوله – ما لم يجب “.

المراد أنه ضمن للمشتري ضامن عن البائع درك ما يحدثه في الارض التي اشتراها في بناء أو غرس، لو ظهرت الارض مستحقة وقلع المالك بناءه وغرسه.

والمراد بدرك ذلك تفاوت ما بين قيمته ثابتا ومقلوعا، فإن هذا الضمان لا يصح، فلا يستحق الرجوع عليه لو ظهر الاستحقاق وقلع، لانه ضمان ما لم يجب، لانه حين الضمان لم يكن مستحقا للارش على البائع، إنما استحقه بعد القلع، ولكن سببه كان موجودا وقت الضمان، وهو كون الارض مستحقة للغير، فينبغي جريان الاحتمال السابق فيها، ومن ثم ذهب بعض العامة (2) إلى جواز الضمان هنا بناء علىأصله السابق.

قوله: ” وقيل: كذا لو ضمنه البائع.

والوجه الجواز، لانه لازم بنفس العقد “.

إذا قلع المستحق غرس المشتري وبناءه في الصورة المذكورة فله الرجوع على البائع بالارش، ضمن أم لم يضمن.

فعلى هذا لو ضمن البائع ذلك فهل يصح الضمان؟ قال المصنف: ” الوجه الجواز، لانه لازم بنفس العقد ” وكأنه أراد أنه إذا كان لازما له – وإن لم يضمن – كان ضمانه تأكيدا.

(1) المختلف: 431.

(2) في هامش ” و ” و ” ن ” (هو أبو حنيفة.

منه) راجع المغني لابن قدامة 5: 87.