مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص195

[ وفي ضمان الاعيان المضمونة،كالغصب، والمقبوضة بالبيع الفاسد، تردد.والاشبه الجواز.

ولو ضمن ما هو أمانة، كالمضاربة والوديعة، لم يصح، لانها ليست مضمونة في الاصل.

] فلا يصح ضمانه.

والفرق بينها وبين نفقة الزوجة أن الغرض منها البر والصلة والمواساة، فتفوت بفوات الوقت، بخلاف نفقة الزوجة، فإنها معاوضة، فسبيلها سبيل الدين.

وضمان المستقبل منها أولى بعدم الصحة.

أما الحاضرة فالاقوى صحة ضمانها، لوجوبها بطلوع الفجر، كالزوجة، وإن عرض لها بعد ذلك الزوال، لو تركت التمكين.

قوله: ” وفي ضمان الاعيان المضمونة – إلى قوله – والاشبه الجواز “.

ضمان هذه الاعيان إما أن يكون على معنى تكليف الضامن برد أعيانها إلى مالكها، أو بمعنى ضمان قيمتها لو تلفت عند الغاصب والمستام ونحوهما، أو الاعم منهما.

وفي صحة الكل تردد، منشؤه وجود سبب الضمان للعين والقيمة، وهو القبض المخصوص، فيصح.

أما الاول فلانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه، وأما الثاني فلثبوت القيمة في ذمة الغاصب ونحوه لو تلفت.

ومن أن الثابت في الاول هو وجوب الرد، وهو ليس بمال، والثاني ليس بواقع، فهو ضمان ما لم يجب وإن وجد سببه، لان القيمة لا تجب إلا بالتلف، ولم يحصل.

والاقوى عدم الجواز.

وفي ضمان القسم الاول فساد من وجه آخر، وهو أن من خواص الضمان – كما قد عرفت – إنتقال الحق إلى ذمة الضامن وبراءة المضمون عنه، وهنا ليس كذلك، لان الغاصب مخاطب بالرد ومكلف به إجماعا، وإنما يفيد هذا الضمان ضم ذمة إلى ذمة، وليس من أصولنا.

قوله: ” ولو ضمن ما هو أمانة – إلى قوله – في الاصل “.

أشار بالتعليل إلى الفرق بينها وبين ما سبق، حيث جوز ضمانه على تقدير تلفه، مع أنه ليس بواقع.

ووجه الفرق: أن سبب الضمان حاصل في تلك باليدالعادية، بخلاف هذه، لانها ليست مضمونة، وإن فرض ضمانه لها على تقدير