مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج4-ص77

[ السادسة: إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ورجع، ثم اختلفا، فقال المرتهن: رجعت قبل البيع، وقال الراهن: بعده، كان القول قول المرتهن، ترجيحا لجانب الوثيقة، إذ الدعويان متكافئتان.

] قوله: ” إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ورجع ثم اختلفا. الخ “.

وجه التكافؤ: أن الراهن يدعي تقدم البيع على الرجوع، والاصل عدمه، والمرتهن يدعي تقدم الرجوع على البيع، والاصل عدم تقدمه أيضا، فتكافأ الاصلان فيتساقطان، ويبقى حكم الرهن على العين باقيا، وهو ترجيح جانب الوثيقة.

وفيه: أن أصالة بقاء الرهن معارض أيضا بأصالة صحة البيع، لان وقوعه معلوم، كما أن وقوع الرهن معلوم، فيتعارضان أيضا ويتساقطان، ويبقى مع الراهن ملكية المرهون وصحة تصرفه فيه، فإن الناس مسلطون على أموالهم.

فان قيل: أصالة صحة العقد مترتبة على سبقه على الرجوع (1)، فإذا حكم بعدمه لم يمكن الحكم بصحة العقد.

قلنا: وأصالة استمرار الوثيقة مترتبة على سبق الرجوع للبيع، فإذا حكمبعدمه لم يمكن الحكم بترجيحها.

نعم يمكن دفعه بوجه آخر، وهو أن صحة العقد غير معلومة، لقيام الاحتمال المذكور، وصحة الرهن معلومة، لوقوعها سابقا جامعة للشرائط، وإنما حصل الشك في طروء (2) المبطل، فيرجح، لانها أقوى من هذه الجهة.

فان قيل: أن الاصل وإن كان عدم صدور البيع على الوجه الذي يدعيه الراهن، إلا أن الناقل عنه قد حصل بصدور البيع مستجمعا لشرائطه، وليس ثم ما يخل بصحته إلا كون الرجوع قبله.

ويكفي فيه عدم العلم بوقوعه كذلك، والاستناد إلى أصالة بقاء الاذن السابق، لان المانع لا يشترط العلم بانتفائه، بل يكفي عدم العلم بوقوعه، وإلا لم يمكن التمسك بشئ من العلل الشرعية، إذ لا قطع بانتفاء

(1) في أصل النسخ ” الاذن ” بدل ” الرجوع ” والتصحيح من هامش ” و ” و ” ن “.

(2) في ” ه‍ ” و ” م “: طرف.