مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص459

[ الرابعة: الدين لا يتعين ملكا لصاحبه إلا بقبضه.

فلو جعله مضاربة قبل قبضه، لم يصح.

] ومصرفها مصرف الصدقة المندوبة وإن وجبت على المديون أو وارثه بالعارض، فإنه بمنزلة الوكيل والوصي الذي يجب عليه الصدقة وإن كانت في أصلها مندوبة.

وقد عرفت أنه يضمن مع ظهور المالك وعدم رضاه بها.

ولو دفعها إلى الحاكم فلا ضمان وإن تلفت في يده بغير تفريط ولم يرض المالك.

أما مع بقائها معزولة في يده أو يد وارثه فينبغي أن يكون حكمها حكم ما لو كانت في يد الحاكم، لان الاذن الشرعي في عزلها يصيرها أمانة في يده فلا يتبعه الضمان، مع احتماله لان الامانة هنا شرعية لا مالكية، والامانة الشرعية قد يتبعها الضمان.

قوله: ” الدين لا يتعين.

الخ “.

هذه المسألة بباب المضاربة أليق، وإنما ذكرها هنا لمناسبة ما.

والحاصل أن المضاربة لا تصح إلا بعين النقدين، فلا تصح بالدين وإن كانت المضاربة للمديون، لان ما في الذمة وإن كان مقبوضا أو بمنزلة إلا أن شرط المضاربة تشخصه، لا كونه مقبوضا على وجه كلي كالدين.

وحينئذ تقع المضاربة به باطلة.

فإنكان العامل هو المديون ثم ميزه واتجر به فالربح كله له، لان المال لم يتعين للمالك بتعيينه، إذ لم يجعله وكيلا في التعيين، وإنما جعل معه مضاربة فاسدة.

وإن كان ثالثا فالربح للمالك، لانه وكيل المالك في قبض الدين، فيتعين بتعيين المديون وقبض الوكيل.

ولا يرد أن فساد المضاربة يستلزم فساد القبض لانه تابع لها، لمنع الملازمة، فإن فساد المضاربة إنما يقتضي فساد لوازمها، وقبض المال من المديون أمر اخر وراء المضاربة وأحكامها، فيكون بمنزلة الوكيل بالنسبة إلى قبض المال، والمضارب بالنسبة إلى العمل، فيبطل متعلق المضاربة خاصة، كما لو جمع في عقد واحد بين شيئين ففسد أحدهما، فإنه لا يقتضي فساد الآخر.

وحينئذ فيكون للعامل اجرة المثل، كما هو مقتضى المضاربة الفاسدة مع جهله، والربح للمالك مع اجازته الشراء بالعين.

ولو كان الشراء في الذمة فالربح للعامل إن نوى الشراء لنفسه، وإلا فلا.