مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص451

[.

] ووجه الاول ما أشار إليه المصنف من أن التصرف فرع الملك وتابع له فيمتنع كونه شرطا فيه، وإلا لزم كون الشئ الواحد سابقا على آخر ولا حقا له، وهو دور.

وقد يوجه بوجه آخر، وهو أن التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا، لقبح التصرف في مال الغير، ولا يصير ملكا له حتى يتصرف فيه، فيلزم توقف التصرف على الملك والملك على التصرف.

وفيه نظر واضح، لمنع تبعية التصرف للملك مطلقا وتوقفه عليه، بل يكفي في جواز التصرف إذن المالك فيه، كما في غيره من المأذونات.

ولا شك أن الاذن للمقترض حاصل من المالك بالايجاب المقترن بالقبول، فيكونذلك سببا تاما في جواز التصرف، وناقصا في إفادة الملك، وبالتصرف يحصل تمام سبب الملك.

ثم أن كان التصرف غير ناقل للملك واكتفينا به فالامر واضح.

وإن كان ناقلا أفاد الملك الضمني قبل التصرف بلحظة يسيرة، كما في العقد المأمور بعتقه عن الآخر غير المالك.

بل نقل في الدروس (1) أن هذا القائل يجعل التصرف كاشفا عن سبق الملك مطلقا.

وعلى هذا فلا إشكال من هذا الوجه.

ويؤيد هذا القول أصالة بقاء الملك على أصله إلى أن يثبت المزيل.

وأن هذا العقد ليس تبرعا محضا، إذ يجب فيه البدل، وليس على طريق المعاوضات، فيكون كالاباحة بشرط العوض لا يتحقق الملك معه إلا مع استقرار بدله، وكالمعاطاة.

ومع ذلك كله فالعمل على المشهور، بل لا يكاد يتحقق الخلاف.

وتظهر فائدة القولين في جواز رجوع المقرض في العين ما دامت باقية، ووجوب قبولها لو دفعها المقترض، وفي النماء قبل التصرف إن قلنا بكون التصرف ناقلا للملك حقيقة أو ضمنا، فإنه يكون للمقترض على المشهور، وللاول على الآخر.

ولو قلنا بالكشف احتمل كونه كذلك، بمعنى كون التصرف كاشفا عن سبق الملك قبله بلافصل كالملك الضمني.

ويمكن – بل هو الظاهر – أن يريد به كونه كاشفا عن سبق

(1) الدروس: 376.