مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص402

[ وارثا استسعيت في ثمنها.

وقيل: تكون بمنزلة اللقطة.

ولو قيل: تسلم إلى الحاكم ولا تستعى كان أشبه.

] القول الاول للشيخ (1) – رحمه الله -، وأتباعه (2).

ومستنده رواية مسكين السمان (3)، عن الصادق عليه السلام.

والقول الثاني لابن إدريس (4)، نظرا إلى رد الرواية بناء على أصله، ولمخالفتها لاصول المذهب من جهة ردها على بايعها وليس مالكا ولا وكيلا له، واستسعائها في ثمنها مع أن كسبها لمولاها، والثمن لم يصل إليه فكيف يؤخذ من غير آخذه؟!.

هذا مع جهالة حال مسكين الموجب لترك العمل بروايته وإن وافقت الاصول.

وفي الدروس (5) استقرب العمل بالرواية، واعتذر عن الاشكالين بأن ردهاعلى البائع تكليف له بردها إلى أهلها، إما لانه سارق، أو لانه ترتبت يده عليه.

وزاد في شرح الارشاد (6) بأن يده أقدم، ومخاطبته بالرد ألزم، خصوصا مع بعد دار الكفر.

وأن في استسعائها جمعا بين حق المشتري وحق صاحبها.

والاصل فيه أن مال الحربي فئ في الحقيقة، وبالصلح صار محترما احتراما عرضيا، فلا يعارض ذهاب مال محترم في الحقيقة.

وهذا التنزيل تقريب للنص وتوجيه له حيث يكون النص هو الحجة، وإلا فلا يخفى أن مجرد ما ذكره لا يصلح للدلالة، لان تكليف البائع بالرد لا يقتضي جواز الدفع إليه كما في كل غاصب، وقدم يده لا أثر له في هذا الحكم أيضا، وإلا لكان الغاصب من الغاصب يجب عليه الرد على الغاصب، وهو باطل إجماعا، ولان البائع إن كان سارقا لم يكن أهلا للامانة لخيانته، وإن لم يكن سارقا فليس وكيلا للمالك

(1) النهاية: 414.

(2) منهم ابن البراج نقله عنه العلامة في المختلف: 384.

(3) النتهذيب 7: 83 ح 355، الوسائل 13: 50 ب (23) من أبواب بيع الحيوان ح 1.

(4) السرائر 2: 356.

(5) الدروس: 349.

(6) غاية المراد: 92.