مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص396

[.

] هذا الحكم ذكره الشيخ (1) (رحمه الله)، وتبعه عليه بعض الاصحاب (2).

مستنده رواية محمد بن مسلم (3) عن الباقر عليه السلام.

وفي طريقها ضعف يمنع من العمل بها، مع ما فيها من مخالفة الاصول الشرعية، من انحصار الحق الكلي قبل تعيينه في فردين، وثبوت المبيع في نصف الموجود المقتضي للشركة مع عدم الموجب لها، ثم الرجوع إلى التخيير لو وجد الآبق.

ونزلها الاصحاب على تساويهما قيمة، ومطابقتهما للمبيع الكلي وصفا، وانحصار حقه فيهما حيث دفعهما إليه وعينهما للتخيير، كما لو حصر الحق في واحد.

وعدم ضمان الآبق إما بناء على عدم ضمان المقبوض بالسوم، أو تنزيل هذا التخيير منزلة الخيار الذي لا يضمن التالف في وقته.

ويشكل الحكم بانحصار الحق فيما على هذه التقادير أيضا، لان المبيع أمر كلي لا يتشخص إلا بتشخيص البائع، ودفعه الاثنين ليتخير أحدهما ليس تشخيصا، وإن حصر الامر فيهما، لاصالة بقاء الحق في الذمة إلى أن يثبت المزيل، ولم يثبت شرعا كون ذلك كافيا، كما لو حصره في عشرة فصاعدا.

ونزلها في المختلف (4) على تساوي العبدين من كل وجه ليلحق بمتساوي الاجزاء، حتى استوجبه جواز بيع عبد منهما، كما يجوز بيع قفيز من الصبرة، وينزل على الاشاعة، فيكون التالف منهما والباقي لهما.

ويشكل بمنع تساوي العبدين على وجه يلحقان بالمثلي، ومنع تنزيل بيع القفيز من الصبرة على الاشاعة، وقد تقدم.

ومع ذلك فاللازم عدم ارتجاع نصف الثمن.

والاولى الاعراض عن الرواية لما ذكر، والرجوع إلى أصل المذهب.

فينظر

(1) النهاية: 411.

(2) منهم ابن البراج نقله عنه في المختلف: 382، والشهيد في المعة: 68.

(3) الكافي 5: 217 ح 1، الفقيه 3: 88 ح 330، التهذيب 7: 72 ح 308، الوسائل 13: 44 ب (16) من أبواب بيع الحيوان ح 1.

(4) المختلف: 382.